CONDOMINIO, ‘NULLITÀ DI PROTEZIONE’ E TUTELA DEL CONSUMATORE 

Autore: Avv. Francesco Petrocchi

L’accordo delle parti rappresenta il primo dei requisiti del contratto ex art. 1325 c.c. Nell’accordo è contenuta l’espressione della volontà delle parti ed è indubbio che tale elemento rivesta importanza essenziale e qualificante nella esistenza e nelle vicende del contratto.

Il ruolo della volontà non è però stato sempre lo stesso sia in ragione delle differenti teorie dottrinali che si sono confrontate sul tema fin dall’inizio, soprattutto in ragione della evoluzione dei rapporti contrattuali in dipendenza degli sviluppi commerciali e della forma telematica che, in alcuni ambiti, ha totalmente sostituito la fisicità della presenza e della conseguente espressione della volontà apertisverbis. L’elemento volontaristico ha affievolito, con il tempo, la sua rilevanza, lasciando il passo alla “oggettivazione” del contratto, ossia alla prevalenza della forma dello stesso, ai fini della validità, in ragione della rafforzata necessità della esigenza di certezza dei rapporti contrattuali.

Il contratto, come noto, si caratterizza per la sua struttura bilaterale o plurilaterale e per la patrimonialità. Tali elementi distintivi determinano la definizione dello stesso e la contemporanea sua distinzione dal negozio giuridico in generale, in cui l’accordo non necessariamente ha carattere patrimoniale e gli atti giuridici in cui difetta l’accordo in quanto trattasi di comportamenti umani giuridicamente rilevanti in cui, secondo l’orientamento tradizionale, gli effetti prescindono dalla volontà dell’agente.

Gli elementi contrattuali richiamati, individuano altresì i due poli alternativi accordo-volontà e patrimonialità – oggettività verso cui si sono orientate le diverse correnti di pensiero in materia contrattuale.

Il codice richiede quale elemento essenziale del contratto la volontà di contrarre, il consenso. Ma è indubbio, ai fini genetici, non sia necessaria una volontà “perfetta”. Infatti, in presenza di errore, violenza o dolo il contratto è annullabile ma efficace. Non solo. I vizi del consenso assumono rilevanza solo in presenza di specifici caratteri e presupposti. L’errore deve essere essenziale, riconoscibile dall’altro contraente e cadere sul momento volitivo dell’accordo; ciò al fine di preservare anche l’interesse della controparte contrattuale la quale, ove l’errore non sia riconoscibile, manterrebbe il diritto scaturente dall’assetto di interessi come determinatosi.

Anche per la violenza ed il dolo necessita una intensità particolare e nel caso di quest’ultimo il codice prevede una distinzione tra il dolo incidente e quello determinante, individuando solo in presenza di quest’ultimo l’annullabilità.

Quindi già il codice in origine opera una valutazione ed un contemperamento tra le opposte esigenze delle parti contrattuali: quello soggettivo – volontaristico e quello oggettivo – dichiarativo, che ha riguardo all’interesse alla certezza giuridica dei rapporti giuridici, i quali ove fossero valutati, ai fini della validità, come espressione di volontà perfetta assumerebbero un significato “intimistico” privandoli di ogni valenza giuridica.

Il codice e tradizionalmente la dottrina italiana hanno comunque posto l’accento sul momento volontaristico del contratto, temperato e derogato in considerazione della necessaria tutela dell’affidamento (c.d. teoria della volontà).

A tale concezione sulla natura giuridica del contratto, si è contrapposta la c.d. teoria della dichiarazione. Secondo questa, rilevanza giuridica assume la dichiarazione come resa e percepita e non la volontà del dichiarante, con prevalenza del momento oggettivo dell’accordo.

Tale impostazione si è venuta via via affermando a discapito della tutela dell’integrità del consenso in ragione dello sviluppo economico e della diffusione dei contratti di massa, anche a distanza, unilateralmente predisposti.

Tale “oggettività” se da un lato garantisce maggiormente la certezza e la stabilità dei rapporti, dall’altro rischia di non assicurare tutela al contraente non predisponente.

Si è pertanto posto il problema della necessità di un riequilibrio sul rapporto a favore della parte debole, identificata principalmente sul “consumatore”.

A tal fine, tra l’altro, il d.lgs. n. 206/2005 ha introdotto le “nullità di protezione” relative a clausole che creano squilibrio nel rapporto tra le parti pur essendo state “oggetto di trattativa”. Traspare la consapevolezza del legislatore che la volontà nei rapporti di massa non possa dirsi pienamente consapevole ed integra e come tale va tutelata ove emergano sottoscrizioni relative a limitazioni di responsabilità del professionista predisponente. Tale nullità opera solo a vantaggio del consumatore e può essere rilevata d’ufficio dal giudice.

La sanzione predisposta dall’ordinamento può essere considerata come il precipitato del principio di “buona fede” immanente nel sistema giuridico della solidarietà sociale.

Analogamente il legislatore ha operato in altri settori del diritto ove necessitasse la tutela del contraente debole o la repressione di abusi del diritto. Così nei rapporti di locazione, prevedendo la nullità di protezione a favore del conduttore o nei rapporti commerciali tra imprese ove si manifesti un abuso di dipendenza economica, introducendo specifiche nullità contrattuali o obblighi a contrarre (così art. 9 l.n. 192/1998).

È evidente che il legislatore presupponga che il consenso espresso sia meno consapevole e meno libero di fronte alla distanza, alla non presenza nella contrattazione, alla difficoltà di leggere e verificare tutte le informazioni, ma si ritiene comunque validamente manifestato. Di qui la necessità, però, al contempo, di correttivi protettivi.

Si può, pertanto, sostenere che lo sviluppo economico, la globalizzazione dei consumi di cui la vendita on-line è uno dei precipitati, abbia inciso sulla stessa struttura del contratto. Prevale nel contesto attuale la “oggettività” del contratto, la dichiarazione. Infatti, nella pratica, viene saltato a piè pari il momento della trattativa e l’incontro tra domanda ed offerta è limitato al bene – prezzo, entrambi proposti/imposti dal contraente- professionista al consumatore. Al contempo a quest’ultimo sono riconosciuti, in termini di bilanciamento, come detto, precisi diritti che pertengono al suo status di consumatore.

In particolare il nuovo codice del consumo prevede la nullità dell’accordo ove le informazioni rese al consumatore siano scarse o erronee. È altresì previsto un diritto di recesso per i contratti a distanza o stipulati fuori dai locali commerciali. Anche se tale rimedio vanta una differente disciplina rispetto al recesso come previsto dall’art. 1373 cc la cui operatività è ammessa solo ove il contratto non abbia ancora avuto esecuzione. Di contro, nei contratti stipulati dal consumatore, il recesso risulta possibile anche se vi è stata completa esecuzione dell’accordo.

Questo strumento di tutela potrebbe apparire, quindi, più come una revoca del consenso prestato o come momento di perfezionamento del contratto a seguito del mancato esercizio di quella che si configura come una potestà.

Appare quindi che il legislatore, consapevole della prevalenza della dichiarazione sulla volontà in questa tipologia di contratti, abbia voluto recuperare il momento volitivo, per dare una seconda “chance” di espressione, maggiormente consapevole al consumatore, in un gioco di equilibri sempre in movimento.

La disciplina nazionale, sul tema, si è conformata alla elaborazione normativa e giurisprudenziale di diritto europeo, in cui è stata teorizzata ed introdotta la figura del “consumatore” che ha assunto ruolo centrale per l’attuazione e protezione del principio di buona fede, equilibrio e parità tra le parti contrattuali.

La disciplina mira a reprimere e sanzionare la cd. “clausola abusiva” definita in forza dell’art. 3, paragrafo 1, della Direttiva 93/13 come una clausola contrattuale che non è stata oggetto di negoziato individuale, in contrasto con il requisito della buona fede e che determina a danno del consumatore un significativo squilibrio tra i diritti e gli obblighi delle parti derivanti dal contratto.

Le disposizioni principali, come noto, sono a livello europeo appunto la sopra menzionata la Direttiva 93/13 e a livello nazionale il d.lgs. n. 206/2005 c.d. Codice del Consumo che ha recepito nell’ordinamento italiano le disposizioni della direttiva europea.

La Direttiva ha stabilito una base minima di tutela consentendo agli Stati membri non solo di normare ulteriormente “a protezione” ma anche alla giurisprudenza nazionale di produrre interpretazioni che si allontanino dalla lettera del disposto europeo, ma compatibili con il medesimo ove finalizzate ad ampliare le tutele del consumatore, definito come “qualsiasi persona fisica che, nei contratti oggetto della presente direttiva, agisce per fini che non rientrano nel quadro della sua attività professionale”.

A tal proposito e di recente i giudici italiani si sono interrogati in merito alla possibilità di considerare un condominio come rientrante nella categoria dei consumatori, ai sensi della direttiva 93/13.

Sul punto si è espressa la Corte di Giustizia dell’Unione europea, sez. I, sentenza 2 aprile 2020 n. 329/19. La soluzione positiva del quesito, potrebbe apparire prima facie in contrasto con il dato normativo che fa espressamente riferimento alla “persona fisica”. Come noto il condominio non è considerato nell’ordinamento giuridico italiano né “persona fisica” né “persona giuridica”, ma un “soggetto giuridico” senza personalità.

Pur non rientrando quindi il contratto concluso dal condominio nella applicazione della direttiva europea, la Corte ha lasciato ampio margine interpretativo ai giudici nazionali che per via pretoria possono ampliare la applicabilità della norma europea: “… l’art. 1., paragrafo 1 e l’articolo 2, lettera b della Direttiva 93/13 devono essere interpretati nel senso che non ostano a una giurisprudenza nazionale che interpreti la normativa di recepimento della medesima direttiva nel diritto interno in modo che le norme a tutela dei consumatori che essa contiene siano applicabili anche a un contratto concluso con un professionista da un soggetto giuridico quale il condominio nell’ordinamento italiano, anche se un simile soggetto giuridico non rientra nell’ambito di applicazione della suddetta direttiva”.

Ove le tutele si ampliano è possibile una “interpretazione creativa ed integrativa” giurisprudenziale nazionale.

Sulla stessa falsariga, seppur su di un piano differente, si pone la pronuncia CGUE 5 marzo 2020 n.698/18, in cui la Corte, su rinvio per questione pregiudiziale dal giudice rumeno si è soffermata sulla possibilità e durata della tutela del consumatore dopo che le prestazioni si siano volontariamente eseguite ed il contratto estinto.

La Corte ha richiamato i precedenti arresti giurisprudenziali dai quali emerge che il consumatore si trova in una situazione di inferiorità rispetto al professionista per quanto riguarda sia il potere nelle trattative sia il grado di informazione, situazione che lo induce ad aderire alle condizioni predisposte dal professionista, senza poter incidere sul contenuto delle stesse. L’esecuzione del contratto non cambia retroattivamente la circostanza che, al momento della conclusione dello stesso, il consumatore si trovava in una simile situazione di inferiorità. E le clausole rappresentano comunque il fondamento dei trasferimenti effettuati dalle parti contraenti.

Su tale base la Corte stabilisce che l’esecuzione volontaria del contratto non esclude la applicabilità delle tutele anche successivamente e non fa venir meno la protezione della Direttiva.

Tale principio rende compatibili con la direttiva la previsione di normative nazionali che prevedano una azione di restituzione connessa all’accertamento del carattere abusivo di clausole contrattuali.

La Corte di Giustizia, pertanto, estende nel tempo la tutela del consumatore non tanto in virtù del mantenimento postumo della qualità di consumatore ma in ragione del mantenimento della tutela anche successivamente alla avvenuta esecuzione del contratto. Ed il decorso della prescrizione è individuato al momento in cui il consumatore dovrebbe o avrebbe dovuto avere conoscenza del carattere abusivo della clausola.

Pertanto, in ragione di quanto sopra disposto, il giudice nazionale dovrà disapplicare una clausola contrattuale abusiva che prescriva pagamenti di somme non dovute e se già pagate, disporre la restituzione delle stesse.

Lo stesso esame e valutazione delle clausole da parte del giudice va condotto d’ufficio, con ulteriore garanzia di tutela per il consumatore. Il giudice chiamato a valutare la abusività di alcune clausole, deve anche verificare di propria iniziativa la correttezza delle altre clausole del contratto, ove le stesse rientrino nell’oggetto della controversia. Ogni clausola connessa a quelle contestate e all’oggetto della controversia vo sottoposta a giudizio ed eventualmente dichiarata abusiva ed invalida (cfr. CGUE 11 marzo 2020, causa C-511/17).

La disciplina introdotta e brevemente citata, appare quindi consentire una tutela postuma della “dichiarazione senza volontà”, ove sussistano specifici requisiti, con strumenti specifici e più ampli di quelli originariamente predisposti dal diritto classico. Nel nuovo diritto e nei nuovi rapporti commerciali la maggior tutela del soggetto debole fa da contraltare alla minor libertà dello stesso di affermare la propria volontà in sede di accordo.