L’ASTRONOMO SCOPRE NUOVI PIANETI, LO STUDIOSO DEL PROCESSO PENALE UNA VECCHIA LACUNA  NELLA LEX FORI: LA DISCOVERY CHE L’ART. 606 C.P.P. NASCE SENZA UNA COERENTE VISIONE D’INSIEME SULLA RILEVANZA DEL VIZIO DELLA DECISIONE CHE HA “TRALASCIATO“ UNA SENTENZA IRREVOCABILE E QUALE MOTIVO AUTONOMO DI RICORSO PER CASSAZIONE DIRETTO AL SINOTTICISMO DELLE DECISIONI

Autore: Prof. Avv. Carlo  Morselli 

Sommario: 1. Abstract - 2. La scansione sostanzialmente ordinale dell’impianto dell’art. 606 c.p.p. tipicizza i casi tassativi di ricorso per Cassazione - 3. Una  lacuna “rilevante per l’irrilevanza del giudicato“ integra una forma di anomia dell’art. 606 c.p.p. e una possibile antinomia - 4. Ex facto oritur ius -5. Una scoperta nel pianeta escatologico della Cassazione. - 6. Ipotesi normative di incidenza del giudicato, anche fuori dalla materia processuale.

1. Abstract

Nell’orbita dell’art.606 c.p.p. aleggia un’ipotesi non codificata, all’origine di una non trascurabile forma di anomia e di possibile antinomia: il caso - della sentenza passata in giudicato, agli atti e  tralasciata dal giudice di merito - non tipizzato quale autonomo motivo di ricorso per Cassazione. Lavoro sprecato quello relativo all’art. 238 bis c.p.p.: a che serve immortalare una sentenza irrevocabile, se il suo sapere, per evitare la contraddittorietà delle pronunce, può non essere capitalizzato dal giudice di merito  e non si prevede, infine, la correzione del fenomeno privativo dell’oblio decisorio da parte dell’organo di chiusura del sistema della Cassazione, questa tenuta ad assicurare il sinotticismo delle pronunce ex art. 65 Ord. Giud.? L’irrevocabilità identifica il giudicato, garantendone la fissità ai sensi dell’art. 648 c.p.p.: “le sentenze pronunciate in giudizio contro le quali non è ammessa impugnazione diversa dalla revisione“. Il rischio è che il giudizio diventi definitivo in Cassazione senza che a questa, incoerentemente, possa denunciarsi il vizio dell’omesso vaglio  di una sentenza irrevocabile. Scrive, al riguardo, un noto epistemologo: «la coerenza non può stabilire la verità, ma l’incoerenza e la contraddittorietà sanciscono la falsità» (K. Popper, Congetture e confutazioni). Le lacune normative possono esistere, ma non possono persistere. Devono emendarsi. Il settore amministrativo conosce il vizio della violazione o elusione del giudicato.

2. La scansione sostanzialmente ordinale dell’impianto dell’art. 606 c.p.p. tipicizza i casi tassativi di ricorso per Cassazione.

L’art. 606 c.p.p. svolge una funzione selettiva, di tipicizzare, in apicibus i casi di ricorso per Cassazione, mediante una delimitazione inserita nei confini del numerus clausus dei corrispondenti motivi formulabili (siamo alla «tipicità dei motivi» di cui parla F. Cordero [1]). Anche se graficamente la distinzione dei vizi rilevanti è fatta con lettere alfabetiche, si tratta di una scansione cardinale. In tale riconsiderazione più nitidi sono i confini risultanti dalla previsione dell’art. 524 c.p.p. 1930, ancorché più ristretti (rispetto all’addizione delle lett. d ed e propria dei compilatori dell’ art. 606 del 1988).

Infatti, la norma attuale enumera cinque motivi di ricorso nel solco di un vincolo di tassatività tracciato dalla disposizione (secondaria o sanzionatoria e) di chiusura sull’inammissibilità del ricorso  del terzo comma: il primo motivo (v. lett. a)  è l’equivalente della figura del c.d. eccesso di potere da parte del giudice[2], mentre nel secondo l’oggetto è la legge penale ed è configurato lo schema della relativa inosservanza o erronea applicazione (dilatato alla comprensione di altre norme giuridiche correlate alla legge penale quoad exercitium, come nel vecchio codice, per un dettato ereditato sine glossa dalla norma  dell’art. 606 lett. b c.p.p., appunto copia anastatica dell’art. 524 n. 1, c. p. p. 1930). Nel passaggio alla classe n. 3 della lett. c il vizio consiste nella violazione “delle norme processuali stabilite a pena di nullità, di inutilizzabilità, di inammissibilità o di decadenza”. La previsione successiva si concentra sulla materia della prova ed assume rilevanza, ai fini dell’accesso alla giustizia della Cassazione, l’ipotesi difettiva o negativa («prova negata», tout court, alla Cordero) della “mancata assunzione di una prova decisiva“ (lett. d), agganciata al c.d. principio della domanda (occorrendo la richiesta della parte). L’ultima specie considerata nell’elenco dei casi rilevanti inquadra un vizio della motivazione del provvedimento (nominatim, risultante dall’impugnazione: il deficit della motivazione, la sua mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità che vulnera la sentenza impugnata e ciò emerga testualmente).

3. Una lacuna “rilevante per l’irrilevanza del giudicato“ integra una forma di anomia dell’art. 606 c.p.p. e una possibile antinomia

La lex fori, nel solco dei cinque livelli incardinati all’art. 606 c. p. p., appare lacunosa nel versante del giudicato, non considerandosi (oppure omettendosi di considerare) il caso in cui il giudice non abbia valutato (a norma degli artt. 187 e 192 c.p.p.) l’acquisita sentenza divenuta irrevocabile (art. 238 bis c. p. p.). La cennata lacuna sarebbe sfuggita al ferreo scrutinio dei conditorers e ai commentatori, che in tal senso hanno accettato l’eredità del codice inquisitorio del 1930.

Eppure sarebbe bastato seguire il filo d’Arianna della proprietà specifica della Cassazione, della sua funzione di nomofilachia, ai sensi dell’art. 65, Ord. Giud. (R.D. 30 gennaio 1941, n. 12). Attribuzioni della corte suprema di cassazione. “La corte suprema di cassazione, quale organo supremo della giustizia, assicura l'esatta osservanza e l'uniforme interpretazione della legge, l'unità del diritto oggettivo nazionale, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni“.

Ricorda Manzini che non c’è «nulla di più elevato, di più nobile e affidante della funzione caratteristica della suprema corte di cassazione, “istituita“ per mantenere l’esatta osservanza delle leggi» (art.61 T,U. delle leggi sull’ord. giudiz. 30 novembre 1923, n. 2786)[3].

Quel filo avrebbe condotto al sinotticismo normativo dell’art. 606 cit. con l’art. 238-bis c.p.p., la cui rubrica si intitola “Sentenze irrevocabili”, ai fini dell’allineamento: “Fermo quanto previsto dall’art. 236. Le sentenze divenute irrevocabili possono essere acquisite ai fini della prova di fatto in esse accertato e sono valutate a norma degli artt. 187 e 192, comma 3. Si è evocata, recentemente, l’«intrinseca irrevocabilità connaturata alle statuizioni dell’organo posto al vertice del sistema»[4].

Si noti che non deve ingannare l’uso del verbo servile “possono“ poiché indica l’azionamento, specialmente il potere d’impulso delle parti: una volta esercitato ed acquisita la sentenza è un atto dovuto per il giudice valutare quanto inserito nel fascicolo del giudizio. Così il verbo servile sbocca in un significato deontico, riferito al giudice[5]. In giurisprudenza, con Cass. pen. n. 5618/2000, siamo all’expolitio: il principio di prova, contenuto nel giudicato penale acquisito ai sensi dell'art. 238 bis c.p.p., ha come oggetto non solo il “fatto” direttamente riferibile alla statuizione fissata nel dispositivo, ma ogni acquisizione fattuale evidenziata anche nel corpo della motivazione. Ne consegue che, una volta identificato il “fatto” accertato, rimane esclusa la possibilità di un controllo della sua fonte probatoria, anche sotto il profilo della rituale acquisizione in quel processo concluso con sentenza irrevocabile[6].

Specificamente, a proposito ed in applicazione del principio dell’efficacia riflessa del giudicato, si è recentemente stabilito che la sentenza passata in giudicato è espressione di una affermazione obiettiva di verità, e così il giudicato è idoneo a spiegare efficacia riflessa verso soggetti estranei al rapporto processuale[7].

Tradizionalmente, il giudicato è riguardato quale espressione di  certezza del diritto e strumento stabilità della decisione adottata. Eo magis, al giudicato è riconosciuta una “funzione costituzionale“ (Corte cost., sent. n. 129 del 2008)[8]. E «si parla di cosa giudicata con riguardo alle decisioni contenute in una sentenza (o in un decreto penale di condanna) divenuta irrevocabile»[9].

Da un massiccio lavoro di epistemologia sappiamo che «la coerenza non può stabilire la verità, ma l’incoerenza e la contraddittorietà sanciscono la falsità»[10].

4. Ex facto oritur ius

Casuistica: in un processo penale di primo grado il difensore di parte civile è ammesso da un Tribunale d’Italia, ai sensi dell’art. 238 bis cit., a depositare una sentenza penale irrevocabile, sul presupposto dell’idem factum et eadem persona, per una precedente e parallela vicenda lavoristica, inter partes appunto. Nel primo grado del giudizio di merito, il giudica utilizza quella sentenza, nel secondo grado no, rifiuta di dedicarvi una sola parola nella radicalmente decisione opposta alla prima.

Così la forbice dell’allineamento decisorio  rimane aperta.

Quid iuris? I giudici della Corte di appello non hanno considerato del tutto una sentenza incontestabile, per fatti consimili e per le medesime persone implicate o coinvolte,  prodotta in aula (ai sensi dell'art. 238 bis c.p.p.) e dal giudice acquisita al fascicolo e poi non “espunta“ dal  giudice dell’impugnazione. Quella sentenza irrevocabile rimane, così,  inerte, al pari di un fossile.

Secondo giurisprudenza[11], la sentenza d’appello ha effetto sostitutivo di quella di primo grado (nelle parti non coperte da giudicato), non solo in caso di riforma, ma anche in caso di sua conferma integrale o parziale.

5. Una scoperta nel pianeta escatologico della Cassazione

L'art. 606 c. p. p. non include tra i vizi il non aver considerato il giudice una sentenza siffatta, passata in giudicato: cioè il non aver previsto che il giudice debba considerarla ed eventualmente discostarsene motivatamente[12].

Ecco la scoperta nel pianeta escatologico della Cassazione[13]: abbiamo trovato un “buco“ nell’art. 606 c. p. p., al pari di una ipotesi scientifica sostenibile.

L’obiettivo è sempre lo stesso: in funzione dell’esigenza di evitare la duplicazione dei giudizi[14]. Il giudicato è destinato a fissare la regola del caso concreto e partecipa della natura dei comandi giuridici[15].

Il rischio concreto e percepibile, di una organizzazione frammentaria e disorganica della giustizia processual penalistica, è che l’organo di chiusura del sistema giudiziario si attesti sul piano del giudicato senza aver considerato il pregresso giudicato, fosse stato solo per discostarsene.

La contraddizione in termini sembra emergere: la Cassazione si propone quale baluardo del possibile giudicato[16] ma non  considera quello prodotto interna corporis.

Il rimedio si intravede de iure condendo, con l’intervento legislativo diretto a colmare una lacuna lasciata in precedenza mediante la previsione additiva di un autonomo motivo di ricorso per cassazione sul giudicato, al pari dei paralipomeni.

6. Ipotesi normative di incidenza del giudicato, anche fuori dalla materia processuale

Si conosce oltre il c.d. giudicato cautelare[17], proprio della materia strettamente processuale, l’incidenza del giudicato anche in altri campi del diritto, come il settore amministrativo. L’art. 21 septies Legge sul procedimento amministrativo (L. 7 agosto 1990, n. 241) regola la « Nullità del provvedimento ». Detta, infatti, al comma: «È nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge»[18].

Premesso che: «il giudicato non può essere eluso mediante diverse prospettazioni o argomentazioni di parte»[19], in caso di violazione ovvero elusione del giudicato, si dichiara la nullità dell’atto[20].

Il giudicato copre il dedotto e il deducibile[21]: res iudicata facit de albo nigrum, aequat quadrata rotundis[22]. Bisogna che l’ordinamento garantisca la certezza del diritto, ponendo un limite, anche temporale (la c.d. ragionevole durata del processo, art. 111 co.2 Cost.), al riesame delle decisioni penali[23].

Autore: Avv. Carlo Morselli, Docente “Roma Tre“ Università degli Studi – Giurisprudenza Dipartimento di Eccellenza – Esp. (Dir. pen. e proc. pen.) Master II liv., Docente Università degli Studi LUMSA di Roma – Taranto – Palermo. Dipartimento di Giurisprudenza.

[1] F. Cordero, Codice di procedura penale commentato, Torino, 1992,724-725.

[2] Cass. civ., sez. un., ord. 7 maggio 2021, n. 12153, Ricci, in Guida dir., 17 luglio 2021, n. 28, 56, sull’eccesso di potere giurisdizionale per invasione alla sfera riservata al legislatore; e l’eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile con ricorso per cassazione va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, secondo Cass. civ., sez. un., ord. 13 maggio 2021, n. 12904, Confederazione Indipendente Sindacati Europei,ivi, 57.

[3] V. Manzini, Trattato di diritto processuale penale italiano, IV, Del procedimento penale, Istruzione – Giudizio – Impugnazioni – Esecuzione, Torino, 1927, 690.

[4] V. Cass., sez. un., sent.  27 gennaio 2021, n. 3423 (infra nota n. 21). In dottrina, fra gli altri, v. F. Caprioli, Irrevocabilità, esecutività, giudicato, in F. Caprioli – D. Vicoli (a cura di), Procedura penale dell’esecuzione, Torino, 2011, pp. 50 s. Sul fenomeno preclusivo, v. C. Conti, La preclusione nel processo penale, Milano, 2014, 222.

[5] V. Cass., sez. V, sent. n. 57105 del 18 dicembre 2018, sul giudizio di colpevolezza riferito alle sentenze  irrevocabili, acquisite e valutate come prova; le sentenze divenute irrevocabili, acquisite ai sensi dell'art. 238-bis cod. proc. pen., costituiscono prova dei fatti considerati come eventi storici, ritiene Cass., sez. IV, sentenza n. 12175 del 14 marzo 2017.

[6] Cass., sez. V, sent. n. 5618 del 12 maggio 2000.

[7] Cass. civ., sez. III, ord. 11 maggio 2021, n. 12433, Pres. Scarano, Ric. Trinca, in Guida dir., 2021, n. 28, 56; Cass. civ., sez. I, 12 maggio 2021, n. 12561, Se. Ta., ivi, 17 luglio 2021, 58.

[8] Al riguardo, v. D. Vigoni, L’esecuzione penale, in  Aa. Vv., Procedura penale,   907 s. Sull’irrevocabilità, v. P. Tonini, Lineamenti di diritto processuale penale, Milano, 2017, 562, che scrive: «In generale, per irrevocabilità si intende la non impugnabilità del provvedimento emesso dal giudice».

Manzini, Trattato di diritto processuale penale italiano, IV, Del procedimento penale, Istruzione – Giudizio – Impugnazioni – Esecuzione, loc. cit., sulla «esecuzione, intendendola «l’attuazione delle disposizioni di un provvedimento giurisdizionale; cioè attuazione mediata dalla volontà della legge».

[9] Così, in dottrina, G. Conso – M. Bargis, Glossario della nuova procedura penale, Milano, 1992, 117: «Si suole distinguere il giudicato formale da quello sostanziale, facendo riferimento con la prima espressione alle sentenze irrevocabili, in quanto non più impugnabili, con la sentenze alle sentenze irrevocabili contenenti un accertamento sul merito dell’imputazione». Per la dottrina “storica“, v. E. Allorio, Natura della cosa giudicata, in RDPr, 1935, I, 215 s.; F. Carnelutti, Efficacia diretta e efficacia riflessa della cosa giudicata, in Studi di diritto processuale, Padova, 1925, IV, 432 s.

Di Giulio N. Nardo, Note in tema di giudicato, in Judicium (Pacini Giuridica), 29 Novembre 2017.

[10] K. R.  Popper, Congetture e confutazioni. Lo sviluppo della conoscenza scientifica, trad. di G. Pancaldi, Bologna, 1972, 55.

[11] Cass. civ., sez. I, 12 maggio 2021.

[12] L. Marafioti, Trasmigrazione di atti, prova “per sentenze” e libero convincimento del giudice, in A. Gaito, Studi sul processo penale in ricordo di Assunta Mazzarra,  Padova, 1996, 252, 253.

L. Iafisico, La sentenza penale come mezzo di prova,  Torino, 2002, 157, 158; T. Rafaraci, Le specifiche dinamiche probatorie, in D. Negri e R. Orlandi (a cura di), Le erosioni silenziose del contraddittorio, Torino, 2017, 76.

[13] La Suprema Corte di cassazione è il “piano ultimo“ della giustizia penale, dell’impianto normativo.

[14] Cass.,sez. V, 23 aprile 2021, n. 15463.

[15] Il giudicato, essendo destinato a fissare la regola del caso concreto, partecipa della natura dei comandi giuridici e, conseguentemente, la sua interpretazione non si esaurisce in un giudizio di fatto, ma deve essere assimilata, per la sua intrinseca natura e per gli effetti che produce, all’interpretazione delle norme giuridiche. La erronea presupposizione dell’esistenza del giudicato, pertanto, equivalendo a ignoranza della regula iuris rileva non quale errore di fatto, ma quale errore di diritto, risultando sostanzialmente assimilabile al vizio del giudizio sussuntivo (Cass. civ., Sez. I, ord. 19 febbraio 2011, n.4488, Pres. Genovese, Ric.Tomellini, in Guida dir., 2021, n. 21, 94). Cass.,sez. V, 23 aprile 2021, n. 15463, Bossio, ivi, n. 23, 96.

[16] V. Corte cost. 26 giugno 1995, n. 294, in Riv. it. dir. e pen. proc., 1995, 915 ss. con nota di A. Giarda, Ancora  sull’intangibilità assoluta delle sentenze della Corte di Cassazione. Cfr. F.M. Iacoviello, La cassazione penale: fatto, diritto e motivazione, Milano, 2013, 837 s. V. Cass., Sez. un., sent. 26 novembre 2020, (dep. 23 aprile 2021), n. 15498, Pres. Cassano, Est. Boni, La sentenza delle Sezioni unite sugli strumenti per contestare la condanna irrevocabile in caso di nullità per omessa citazione dell’imputato o del difensore, in Sist. pen., 23 aprile 2021.

[17] Cass.,  sez. VI sez. pen., sent.  n. 16480 del 29 aprile 2021, rinviandosi. Si era ritenuto dal Tribunale come si fosse formato il “giudicato cautelare”. V. Cass., sez. un., sent.  n. 46201 del 31 aprile 2018. In precedenza, v. Cass., sez. un., 12 novembre 1993, n. 26, Galluccio.

[18] In caso di presentazione dinanzi al giudice dell'ottemperanza di una duplice domanda di esecuzione del giudicato e di impugnazione per vizi di legittimità dell'atto di riedizione del potere adottato in seguito alla originaria sentenza di annullamento: nel caso in cui il giudice dell'ottemperanza ritenga che il nuovo provvedimento emanato dall'amministrazione costituisca violazione ovvero elusione del giudicato, dichiarandone così la nullità, a tale dichiarazione non potrà che seguire la improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della seconda domanda; viceversa, in caso di rigetto della domanda di nullità, il giudice dovrà disporre la conversione dell'azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione, ai sensi dell'art. 32, comma 2, primo periodo, c.p.a, «sussistendone i presupposti» (Cons. St., sez. VI, sent. n. 620 del 29 gennaio 2018).

V., per tutti, ancorché non recente, E. T. Liebman,  Sulla rilevabilità d’ufficio dell’eccezione di cosa giudicata, in RTPC, 1947, 359 s.

[19] Cons. St. sez. I. Adunanza  12 maggio 2021, n. affare 00208/2021.

[20] Cons. St., sez. VI, sent. n. 620, 29 gennaio 2018. V. pure Cons. St., sez. V, sentt. n. 3133 del 7 giugno 2016 e Cons. St. n. 9296/2009.

[21] Cass.  civ., sez. lav., 26 luglio 2021, n. 21357.

[22] Il brocardo è richiamato, ad esempio, da C. Taormina, Procedura penale, Torino, 2015, 484: «  questo il cuore della definizione del giudicato tramandata dal diritto romano classico per scolpirne pregi e difetti». Altresì, v. E. M. Mancuso, Il giudicato nel processo penale, 2012, Milano,  241 s.

In tema, v. Cass., sent.  n. 23075, 10 giugno 2021, in Proc. pen. giust., 2021. Da ultimo, v. I. Guerini, Annullamento con rinvio, formazione progressiva del giudicato e titolo esecutivo. Le Sezioni unite si pronunciano sull’immediata eseguibilità del giudicato parziale, nota a sentenza  Cass., sez. un., sent.  27 gennaio 2021, n. 3423, Pres. Cassano, rel. Caputo, ric. Gialluisi, in Sist. pen., 23 luglio 2021.

[23] Si occupa del tema, abbastanza complesso, per esempio, recentemente,  M. Ceresa-Gastaldo, La chiusura della fase cognitiva e l’«l’irrevocabilità del provvedimento». Esecuzione, in G. Conso-V-Grevi-M.Bargis, Compendio di procedura penale, Padova. 2018, 1029-1030, avvertendo che  l’ordinamento  «deve farsi carico di garantire anche il rispetto del principio di certezza del diritto, che viceversa impone di chiudere in tempi accettabili il processo, per far sessare la situazione di conflitto generata dalla commissione del reato. A questo obiettivo mira anche la previsione dell’art. 111 comma 2°, ultima parte, Cost.».