Ordinanza della Corte di Giustizia Europea 15 Aprile 2015: sul ne bis in idem la Corte UE dichiara la propria incompetenza.

Autore: Avv. Teresa Aloi

La Corte di Giustizia europea con ordinanza della Nona Sezione datata 15 Aprile 2015 ha dichiarato la propria manifesta incompetenza ad intervenire sull’intreccio tra sanzioni penali e tributarie alla luce del grado di afflittività delle seconde rispetto alle prime.

Una questione molto dibattuta che discende dalla pronuncia della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo che ha sancito l’illegittimità, nell’ambito societario, dell’abbinamento tra misure penali ed amministrative (CEDU 4 Marzo 2014, Ricorso n. 18640/10 Grande Stevens e altri contro Italia).

La Corte di Giustizia ha dichiarato la propria incompetenza dopo essere stata chiamata a decidere sul rinvio pregiudiziale operato dal Tribunale ordinario di Torino in ordine ad una questione avente ad oggetto il principio del ne bis in idem. Il Giudice del Tribunale di Torino, IV Sez. Pen., con ordinanza del 27 Ottobre 2014, sottopose alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la questione interpretativa pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE (Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea) in base al quale: “se ai sensi degli artt. 4 Prot. n. 7 CEDU e 50 CDFUE sia conforme al diritto comunitario la disposizione di cui all’art. 10 bis d.lgs. n. 74/2000 nella parte in cui consente di procedere alla valutazione della responsabilità penale di un soggetto il quale, per lo stesso fatto (omissione di versamento delle ritenute) sia già stato destinatario della sanzione amministrativa irrevocabile di cui all’ art. 13 d.lgs n. 471 del 1997 (con l’applicazione di una sovrattassa). L’incipit era stato offerto dalla sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo del 27 Novembre 2014 (Lucky Dev contro Svezia), in cui era stato condannato lo Stato svedese per violazione del divieto del ne bis in idem, di cui all’art. 4 del Protocollo n. 7 della Convenzione, in relazione al doppio binario penale-amministrativo previsto dal legislatore svedese in materia tributaria.

Al centro del procedimento davanti ai giudici nazionali l’omesso versamento, nei termini di legge, come sostituto d’imposta, delle imposte dovute dal legale rappresentante di una società per una cifra pari a 120 mila euro.

Per questi fatti il legale rappresentante era stato processato, in sede tributaria, e condannato al versamento, sia pure rateizzato, di una somma pari a 178 mila euro. Successivamente l’uomo era stato anche rinviato a giudizio. Da qui i dubbi di compatibilità con l’art. 50 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione europea (“Nessuno può essere perseguito o condannato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato nell’Unione a seguito di una sentenza penale definitiva conformemente alla legge ed alla procedura penale di tale Stato”) e con l’art. 4 del Protocollo n. 7 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, norme che disciplinano l’istituto del ne bis in idem in materia penale e cioè il divieto, per gli Stati firmatari, di sanzionare penalmente due o più volte un soggetto per lo stesso fatto. Un problema che tale istituto ha posto agli interpreti è stato quello della delimitazione della materia penale; quando cioè, si può attribuire carattere penale ad una sanzione ai fini dell’applicazione del principio del ne bis in idem. Sul punto la Corte di Strasburgo ha ritenuto applicabili i c.d. criteri Engel, elaborati in una decisione del 1976 e successivamente affinati con la decisione del 4 Marzo 2014, Grande Stevens e altri contro Italia.

Secondo la CEDU al fine di stabilire la sussistenza di un’accusa in materia penale occorre considerare tre criteri. Principalmente, la qualificazione giuridica che il sistema giuridico dello Stato convenuto dà all’illecito contestato. Secondariamente, va considerata la natura sostanziale dell’illecito commesso, cioè va verificato se si è di fronte ad una condotta tenuta in violazione di una norma che protegge il funzionamento di una determinata formazione sociale o se, invece, è preposta alla tutela erga omnes di beni giuridici della collettività. In terzo luogo, va considerato il grado di severità della pena che rischia la persona interessata in quanto in una società di diritto appartengono alla sfera penale le privazioni della libertà personale suscettibili di essere imposte come punizioni, ad eccezione di quelle la cui natura, durata o modalità di esecuzione non possano causare un danno apprezzabile. Questi criteri ermeneutici sono definiti come alternativi.

L’alternatività, però, non impedisce di adottare un approccio unitario se l’analisi separata di ognuno di essi non permette di arrivare ad una conclusione chiara in merito alla sussistenza di un’accusa in materia penale ( sent. Grande Stevens contro Italia, cit.). Aggiunge la Corte che il carattere penale di un provvedimento è subordinato al grado di gravità della sanzione di cui è a priori passibile la persona interessata ( sent. Engel e altri contro Paesi Bassi) e non alla gravità della sanzione alla fine inflitta (sent. Grande Stevens contro Italia, cit.).

Sempre in ordine alla questione inerente l’identità delle fattispecie al fine dell’applicazione dell’istituto del ne bis in idem, la CEDU con la sentenza Rosenquist contro Svezia del 2004, aveva escluso, dichiarando inammissibile il relativo ricorso, tale identità nel caso di illeciti penali ed illeciti amministrativi tributari, sulla base di una valutazione delle fattispecie astratte di tali illeciti; gli illeciti penali e quelli amministrativi tributari non solo divergevano, secondo tale decisione, per i loro elementi costitutivi ma anche per il diverso elemento psicologico previsto.

Tale orientamento che, portava ad escludere anche per l’ordinamento italiano il pericolo della violazione del principio del ne bis in idem, veniva mutato dalla CEDU all’inizio del 2009, in particolare con la sentenza Sergey Zolotukhin contro Russia del 10 Febbraio. Con tale decisione la Corte, ai fini dell’individuazione della stessa offesa, cioè dell’identità del fatto, non ritenne più che si dovessero equiparare le fattispecie penali ed amministrative ma che occorresse fare riferimento al fatto storico-naturalistico, a prescindere dagli altri elementi costitutivi della fattispecie.

Con le recenti sentenze, Grande Stevens contro Italia del 4 Marzo 2014, Nikanen contro Finlandia del 20 Maggio 2014 e Luky Dev contro Svezia del 27 Novembre 2014, la Corte di Strasburgo ha precisato che: a) la sovrattassa in materia fiscale ha, in linea generale, natura penale; b) l’art. 4 del Protocollo n. 7 non vieta la contemporanea apertura e svolgimento di procedimenti paralleli per lo stesso fatto, sanzionando soltanto la mancata interruzione degli altri nel momento in cui uno di essi è divenuto definitivo; c) il divieto del ne bis in idem convenzionale non trova applicazione nelle ipotesi di sanzioni inflitte da autorità diverse nell’ambito di procedimenti strettamente collegati dal punto di vista sostanziale e temporale (per esempio, ritiro della patente e, per lo stesso fatto, condanna penale sospesa condizionalmente per guida in stato di ebbrezza); d) il nuovo orientamento assunto dalla CEDU in materia è applicabile anche ai procedimenti nazionali svoltisi in epoca anteriore alla data della sentenza Zolotukhin contro Russia, cioè prima del 10 Febbraio 2009.

In particolare, con la sentenza del 4 Marzo 2014, Grande Stevens e altri contro Italia, la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo di Strasburgo si è pronunciata in tema di ne bis in idem e diritto ad un equo processo.

Ad avviso dei giudici della Corte europea, il sistema legislativo italiano in materia di abusi di mercato, così come oggi è realizzato (dagli art. 185, quanto alla fattispecie penale e 187-ter, sul piano dell’illecito amministrativo, del medesimo d.lgs n. 58 del 24 Febbraio 1998), potrebbe porre seri dubbi di coerenza rispetto a due fondamentali principi sanciti dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo: il diritto ad un equo processo (art. 6 CEDU) ed il diritto a non essere giudicati o puniti due volte per lo stesso fatto (art. 4 del Protocollo n. 7).

Nel caso deciso dalla CEDU si è affermato che, dopo le sanzioni comminate dalla CONSOB, l’avvio di un processo penale sugli stessi fatti viola il fondamentale principio del ne bis in idem, secondo cui non si può essere giudicati due volte per lo stesso fatto. Nel caso esaminato, i ricorrenti dopo essere stati sanzionati per illecito amministrativo nel 2007 dalla CONSOB, erano stati rinviati a giudizio con procedimento penale e successivamente assolti in primo grado e condannati in appello.

I giudici di Strasburgo giungono a tale affermazione premettendo l’analisi sulla natura delle sanzioni solo nominalmente amministrative per prime inflitte ai ricorrenti ed argomentando in merito che, nonostante la dichiarata qualificazione amministrativa del procedimento davanti alla CONSOB, la sanzioni sono da considerarsi, a tutti gli effetti, come sanzioni penali, principalmente in ragione della rilevante severità delle stesse, derivante sia dalla loro quantificazione per l’importo in concreto inflitto ed in astratto comminabile, sia dalle sanzioni accessorie collegate, sia, infine, in ragione delle loro ripercussioni complessive sugli interessi del condannato. La Corte, inoltre, osserva che, a rafforzare la convinzione sulla natura penale di tali sanzioni, contribuisce lo scopo chiaramente repressivo e preventivo rintracciabile nella ratio della disciplina, che si salda con quello riparatorio dei pregiudizi di natura finanziaria cagionati dalla condotta (non mancando di far notare significativamente che le sanzioni risultano inflitte dalla CONSOB in funzione della gravità della condotta ascritta e non del danno provocato agli investitori).

Una volta riconosciuta la natura penale delle sanzioni inflitte dalla CONSOB (che comporta l’affermazione da parte dei giudici europei della necessità che il procedimento da seguire per la loro inflizione debba osservare le garanzie che l’art. 6 CEDU riserva ai processi penali) consegue necessariamente la valutazione della Corte circa la riferibilità di esse ai medesimi fatti oggetto del successivo procedimento penale e, una volta risolta positivamente la questione, il riconoscimento della violazione del principio di cui all’art. 4 del Protocollo n. 7.

La Corte dell’Unione Europea già in una precedenza sentenza (26 Febbraio 2013 Aklagaren contro Hans Akerberg Franssonn C- 617/10) si era espressa sul divieto di ne bis in idem e sul campo di applicabilità dell’art. 50  della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione europea (Nessuno può essere perseguito o condannato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato nell’Unione a seguito di una sentenza penale definitiva conformemente alla legge). La sentenza, articolata e complessa, chiudeva una procedura sorta dal rinvio pregiudiziale sollevato dall’autorità giudiziaria svedese, nell’ambito di un procedimento penale per frode fiscale aggravata nei confronti di un soggetto, H. Akerberg Franssonn, già condannato definitivamente al pagamento di una sovrattassa di natura fiscale per lo stesso fatto di inadempimento degli obblighi dichiarativi in materia di IVA.

La questione posta si chiedeva se, alla luce dell’art. 4 Protocollo n. 7 CEDU (la stessa norma oggetto della pronuncia della sentenza CEDU Grande Stevens e altri contro Italia) e dell’art. 50 della CDFUE, il procedimento penale debba essere considerato ammissibile o meno in ragione della sanzione fiscale già applicata. All’esito del giudizio la Corte ha, pertanto, affermato che, ai fini della valutazione sulla natura penale delle sanzioni tributarie vengono in rilievo gli stessi tre criteri interpretativi affermati dalla Corte dei Diritti dell’Uomo nella sua giurisprudenza costante e ribaditi nella pronuncia Grande Stevens e altri contro Italia.

La Corte di Lussemburgo, nella pronuncia citata, ha anche affermato che il principio del ne bis in idem sancito nell’art. 50 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione europea non osta a che uno Stato membro imponga per le medesime violazioni di obblighi dichiarativi in materia di imposta sul valore aggiunto (IVA), una combinazioni di sanzioni sia fiscali che penali, al fine di tutelare gli interessi finanziari dell’Unione mediante il sistema di riscossione di entrate provenienti dall’IVA, sempre che tali sovrattasse non abbiano natura penale ai sensi dell’art. 50 della Carta: in tal caso, infatti, tale norma sarebbe di ostacolo ad ulteriori procedimenti penali.

Con l’ordinanza del 15 Aprile 2015 la Corte di Giustizia europea muta in un certo senso posizione dichiarando la propria incompetenza ad intervenire nel rapporto tra sanzioni penali e tributarie alla luce del principio del ne bis in idem. La Corte chiarisce che nel caso di specie non si poneva alcuna questione di interpretazione del diritto europeo e, considerando che, in base all’art. 51 della Carta, quest’ultimo si applica agli Stati membri solo per questioni relative all’attuazione del diritto dell’Unione Europea, ha stabilito la propria manifesta incompetenza. La Corte ha anche tenuto a precisare la differenza tra tale caso che riguarda il mancato versamento di ritenute alla fonte relative all’ imposta sul reddito e la sentenza Aklagaren del 26 Marzo 2013 C-617/10 che verteva sugli obblighi in materia di imposta sul valore aggiunto. In quest’ultimo caso la Corte, in relazione all’avvio in Svezia di un procedimento penale per frode fiscale malgrado fosse già stata inflitta una sovrattassa per gli stessi fatti di falsa dichiarazione, ha stabilito che la norma della Carta non osta a che uno Stato membro imponga “per le medesime violazioni di obblighi dichiarativi in materia di IVA, una combinazione di sovrattasse e sanzioni penali”, affermando però, che se la sovrattassa ha natura penale, ai sensi dell’art. 50 della Carta “osta a che procedimenti penali per gli stessi fatti siano avviati nei confronti di una stessa persona”.

Nell’ordinanza del 15 Aprile 2015 invece, la Corte non ha potuto pronunciarsi perché la questione non rientrava nella sfera di applicazione del diritto dell’Unione Europea e le sole disposizioni della Carta non possono di per sé giustificare la competenza.

Il tema dell’ambito di applicazione del principio del ne bis in idem, ormai fronte aperto di riflessione della giurisprudenza delle Corti Europee, arricchitasi di recente dei due arresti paralleli delle sentenze Grande Stevens e altri contro Italia e Aklagaren contro Hans Akerberg Franssonn C-617/10, coinvolge ovviamente in modo significativo la giurisprudenza interna del nostro Paese ed in particolare gli orientamenti della Corte di Cassazione in tema di rapporti tra illeciti amministrativi ed illeciti penali e di confini applicativi del principio di specialità sancito dall’art. 9 della Legge n. 689 del 24 Novembre 1981.

Le Sezioni Unite hanno avuto modo di occuparsi di tali questioni in due occasioni nel 2013 ed in un’altra nel 2010, con pronunce che hanno diversamente modulato il principio di specialità, rispetto a fattispecie peraltro abbastanza distanti tra loro, nei primi due casi ritenendolo inoperante ed ammettendo il concorso di sanzioni amministrative e penali e nell’altro caso affermando, invece, la continenza degli illeciti e l’applicabilità della sola sanzione amministrativa.

Il principio di specialità, peraltro, viene declinato comunque in base al confronto tra fattispecie tipiche considerate in astratto e non tra fattispecie concrete ( Sez. Un. N. 1963 del 1011), in ossequio al testo della norma che fa riferimento al “fatto tipico” ed agli orientamenti della Corte Costituzionale (sentenza n. 97 del 1987).

Il concetto fluido e sostanzialistico della “natura penale” di una disposizione interna voluto dalla CEDU, ma anche dalla CGUE, pone problemi di compatibilità con il nostro sistema costituzionale che, all’art. 25 Cost. lega la nozione di illecito penale ad un criterio di stretta legalità formale, combinandosi con l’art. 1 del codice penale in un sistema che stabilisce la riferibilità della qualificazione di una norma come penale al fatto che essa sia formalmente ed espressamente prevista come reato da una legge. Da tali vincoli normativi interni non sembra sostenibile che il giudice nazionale possa, in applicazione dei principi convenzionali come declinati dalla Corte europea, ritenere “sostanzialmente” penale una disposizione qualificata come amministrativa dall’ordinamento interno, al fine di rilevare il divieto del doppio giudizio per il medesimo fatto. In simili ipotesi, peraltro, sarebbe anche difficilmente ipotizzabile il ricorso ad una questione di legittimità costituzionale che passi attraverso lo strumento dell’art. 117 Cost. ( La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali…).

Lo spazio riservato allo Stato aderente alla Convenzione ed al sistema normativo pattizio europeo in genere, per legiferare secondo forme di natura amministrativa combinate con altre di natura penale ( pure consentite dalla disciplina convenzionale, come confermato dalla stessa sentenza Aklagaren contro Akerberg Fransson della Corte di Giustizia europea) sembra complicarsi nella sua attuazione pratica, a volte indispensabile per attuare una tutela piena di alcuni interessi giuridici rilevanti protetti dalla stessa Unione Europea. Inoltre, il fluttuante criterio interpretativi prescelto dalle Corti europee per definire la natura penale di un illecito potrebbe rendere “strutturale” il pericolo di incertezza del diritto per l’autorità giurisdizionale statale e per le stesse parti coinvolte nei procedimenti.

Una possibile via d’uscita, pertanto, potrebbe essere riservata al legislatore nazionale che voglia tenere fermo il “doppio binario” sanzionatorio senza incorrere in condanne della CEDU: costruire l’illecito amministrativo parallelo alla previsione penale in maniera tale da non superare la “soglia di tollerabilità” del livello di afflittività della sanzione che comporta per la Corte europea la sostanziale violazione del principio del ne bis in idem, risolvendosi in una doppia sanzione penale sullo stesso fatto. Inoltre, la possibile qualificazione del procedimento amministrativo come accusa penale pone la questione della sua sottoposizione alle garanzie rilevanti previste dall’art. 6 della Convenzione per il diritto ad un equo processo, sotto il doppio profilo della necessità che vi sia una separazione tra organo inquirente e organo giudicante ( ritenuta mancante nel sistema del d.lgs. n. 58 del 1998 per la sussistenza in capo alla stessa Autorità, il Presidente della Consob, del potere di supervisione su entrambi) e dell’esigenza di assicurare un reale confronto tra accusa e difesa mediante una procedura che conosca, davanti all’organo giurisdizionale al quale pure si riferisce, un momento di pubblica udienza (previsione oggi mancante, secondo la ricostruzione della CEDU, nei passaggi scanditi dalla disciplina del d.lgs. n. 58 del 1998, laddove il ricorso ai giudici d’appello prevede l’obbligo di procedere in camera di consiglio). Tali conclusioni potrebbero portare ad un tendenziale aumento della complicazione dei procedimenti amministrativi ai quali l’ordinamento interno ricolleghi una sanzione di rilievo per il sistema di tutela complessivo del bene giuridico coinvolto, in un’ottica di ridurre il rischio di condanne nei confronti dello Stato da parte delle Corti europee e, ovviamente, in una prospettiva di migliore adesione ai principi convenzionali viventi interpretati dalla giurisdizione sovranazionale. Questo potrebbe verificarsi nonostante il nostro sistema ordinamentale dell’illecito amministrativo, come realizzato dalla legge n. 689 del 1981, offra non poche risorse per garantire i soggetti in esso coinvolti ( si pensi, ad esempio, ai principi di legalità ed irretroattività, di necessaria colpevolezza, nonché alla previsione di scriminanti ed, infine, al principio di specialità di cui all’art. 9 della legge in precedenza citata posto proprio a tutela del ne bis in idem). Gli effetti, dunque, potrebbero risultare paradossali rispetto alle esigenze di semplificazione spesso sottese alla previsione normativa degli illeciti amministrativi.

Avv. Teresa Aloi, Foro di Catanzaro

Fonti: www.diritto24.ilsole24ore.com; www.canestrinilex.com; www.altalex.com; www.ilquotidianodiritto.ilsole24ore.com.