NUOVE DIRETTIVE UE SUGLI APPALTI PUBBLICI: SCENARI, RISCHI E SISTEMA NAZIONALE DEI CONTROLLI. SPUNTI DI RIFLESSIONE IN VISTA DELLA NORMATIVA DI RECEPIMENTO

Avv. Giandomenico Messina (*)

 

Abstract

 

Il lavoro illustra le principali innovazioni introdotte dalla disciplina comunitaria sugli appalti pubblici adottata nel 2014, che dovrà essere recepita dal Governo italiano entro il prossimo 18 aprile.

Il futuro sistema poggia le sue basi sulla semplificazione normativa, amministrativa e procedurale, sulla digitalizzazione del procurement nonché sulla razionalizzazione organizzativa delle stazioni appaltanti e sul rafforzamento dei poteri dell’Autorità di settore.

Le disposizioni UE introducono soprattutto una nuova filosofia di fondo, più liberal, che comporta un significativo aumento della discrezionalità dei committenti pubblici e un’apertura dei rapporti tra questi e gli operatori privati. Cambierà il ruolo delle Amministrazioni che dovranno essere consapevoli dell’innalzamento dei rischi e delle conseguenti responsabilità; tali rischi derivano anche dalle lacune che da tempo affliggono i controlli interni degli Enti, rendendo carente la funzione di prevenzione di irregolarità e inefficienze.

Sembra opportuno quindi che gli Organismi preposti valutino l’adeguatezza dei sistemi di controllo delle PA in termini di indipendenza, effettività e affidabilità e predispongano linee guida e strumenti volti a dotare gli Enti di un chiaro quadro di riferimento per circoscrivere le aree di rischio in questo rilevante settore.

Una valutazione complessiva sull’efficacia della riforma degli appalti pubblici potrà essere espressa solo dopo l’emanazione del nuovo Codice dei contratti; infatti, solo allora si potrà stabilire se è stato raggiunto l’obiettivo del legislatore europeo di valorizzare l’efficienza e la qualità negli appalti, anche attraverso l’attuazione dei principi di concorrenza e trasparenza, salvaguardando comunque la legalità.

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(*) Le considerazioni espresse riflettono opinioni personali dell’Autore e non impegnano pertanto la responsabilità dell’Istituto di appartenenza.

 

 

1. Ratio e impatto delle direttive UE: il nuovo modo di essere e di agire delle amministrazioni pubbliche (to be →to do)

 

Lunga e articolata è stata l’evoluzione di entrambe le direttrici di regolamentazione degli appalti pubblici, la normativa comunitaria e quella nazionale; quest’ultima è stata prevalentemente modificata per recepire la disciplina UE. Una sintesi dello sviluppo normativo è contenuta nell’allegato, di ausilio all’interpretazione sistematica del complesso quadro di riferimento.

Nella strategia comunitaria gli appalti sono posti a servizio delle politiche dell’Unione. Il legislatore europeo ha via via attribuito al public procurement importanti ruoli, considerata la rilevanza del mercato in esame[1]. Dapprima la tutela della concorrenza; poi il supporto all’attuazione di obiettivi di riduzione e riqualificazione della spesa pubblica; il contenimento dei fenomeni di corruzione e frode attraverso la tracciabilità e la trasparenza; infine, il ruolo di leva fondamentale di impulso economico per favorire il raggiungimento degli obiettivi di crescita della strategia “Europa 2020”.

Il 2014 è stato un anno di svolta per il processo di modernizzazione del mercato europeo degli appalti[2]. In quell’anno sono state adottate tre direttive[3]; in particolare, quella sui settori ordinari ha puntato sulla semplificazione normativa, amministrativa e procedurale e sulla digitalizzazione delle varie fasi del processo, introducendo misure volte a favorire la concorrenza transfrontaliera[4]. La razionalizzazione organizzativa delle stazioni appaltanti (riduzione del numero e loro maggiore professionalizzazione) e il rafforzamento dei poteri dell’Autorità di settore sono altre importanti leve del futuro sistema.

La nuova normativa UE - modificando radicalmente l’impostazione precedente - introduce soprattutto una nuova filosofia di fondo, più liberal, che costituisce il filo conduttore della riforma: le innovazioni previste determinano un significativo aumento della discrezionalità delle stazioni appaltanti pubbliche, che possono scegliere tra un’ampia gamma di opzioni volte ad assicurare la flessibilità necessaria ad adeguare le procedure e gli strumenti alla situazione specifica (“toolbox approach”); in tal modo si potrà individuare di volta in volta il procedimento più consono, a beneficio dell’efficienza e della qualità, modernizzando così il sistema degli appalti pubblici e riducendone le distanze da quello privato.

L’art. 40 della direttiva è quello che forse evidenzia più chiaramente i cambiamenti richiesti nell’essere e nell’agire degli Enti pubblici; si pensi che essi, prima dell’avvio di una procedura di selezione dei fornitori, potranno svolgere “consultazioni di mercato ai fini della preparazione dell’appalto”, con l’obiettivo di ottenere indicazioni e suggerimenti dalle imprese il cui coinvolgimento non è causa automatica di esclusione. Egualmente indicativo del nuovo approccio è l’art. 29 che prevede la “procedura competitiva con negoziazione”, nella quale le Amministrazioni potranno rinegoziare più volte con gli operatori le offerte presentate “per migliorarne il contenuto”, fino a quando non si arrivi a quelle finali.

Merita attenzione anche la possibilità per le stazioni appaltanti, nelle procedure aperte, di esaminare le offerte prima di verificare l’assenza di motivi di esclusione e il rispetto dei criteri di selezione (art. 56, co. 2). La normativa UE inoltre incoraggia le Amministrazioni aggiudicatrici a consentire varianti “in considerazione dell’importanza delle innovazioni” (considerando 48 e art. 45), che l’attuale Codice dei contratti pubblici (D.Lgs 163/2006) e il Regolamento di attuazione (DPR 207/2010) ammettono invece solo in casi particolari in quanto spesso aumentano tempi e costi degli appalti.

Tra le novità va ricordata la ridefinizione dei criteri di aggiudicazione: l’orientamento verso acquisti di qualità ha spinto il legislatore europeo a privilegiare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (ora denominato “miglior rapporto qualità/prezzo”), che comporta una maggiore discrezionalità dei committenti nella scelta dei parametri tecnici in base ai quali valutare le offerte rispetto al criterio del prezzo più basso, fortemente ridimensionato (art. 67). Di rilievo anche la possibilità di modificare, in alcuni casi, i contratti e gli accordi quadro durante il periodo di validità, per favorire la flessibilità anche nella fase di esecuzione (art. 72).

Da quanto sopra esposto, si evince che l’intenzione del legislatore europeo è quella di “scommettere” sull’apertura dei rapporti tra Amministrazioni pubbliche e operatori privati; di superare la “semplice e definita” relazione acquirenti-fornitori, portatori di interessi diversi[5], con una di tipo cooperativo nella quale entrambe le parti in gioco partecipano insieme alla realizzazione del processo di acquisto. Per l’attuazione di questa nuova impostazione sono previste procedure più semplici; a esse si affiancano forme di “partenariato”[6] per valorizzare sia la facoltà di scelta dell’amministrazione, sia il contributo informativo del settore privato, rivoluzionando così i modelli relazionali precedenti.

Tale nuovo approccio (c.d. “attivo”) cambierà il ruolo delle Amministrazioni che dovranno essere trasparenti e indipendenti e avere una migliore conoscenza delle proprie esigenze e dei mercati in cui intendono operare. Sarebbe opportuno ripensare il loro assetto organizzativo in quanto la burocrazia dovrà essere ridotta per favorire lo sviluppo di Enti dinamici in cui assumeranno un ruolo importante le figure professionali dell’analista dei settori economici, del buyer, del controller di processo. Le stazioni appaltanti dovranno essere consapevoli dell’innalzamento dei rischi derivanti dalla complessità di gestire ampi margini di discrezionalità in maniera trasparente e delle conseguenti responsabilità; dovranno agire al fine di definire con chiarezza la ripartizione dei compiti al proprio interno e le modalità di relazionarsi all’esterno, prevedendo misure adeguate al nuovo scenario volte a garantire la conformità dell’attività amministrativa.

 

 

2. Rischi e sistema nazionale dei controlli amministrativi e giurisdizionali

 

A differenza del legislatore europeo, la linea di tendenza finora seguita da quello nazionale è stata di limitare la discrezionalità con una serie dettagliata di norme, contenute nel Codice dei contratti e nel Regolamento, che hanno disciplinato tutte le varie fasi in cui si snoda il complesso processo di procurement (programmazione e progettazione; fase pubblicistica della gara; esecuzione e pagamento); ciò per cercare di prevenire i rischi di comportamenti illegittimi o di malaffare.

La proliferazione delle norme (peraltro senza un progetto strategico ma per effetto di sovrapposizioni successive) non può però supplire alle inadeguatezze della macchina amministrativa e renderla “automaticamente” rigorosa ed efficiente; le frequenti notizie su corruzioni e sprechi hanno confermato che, nonostante la rigida procedimentalizzazione imposta dall’attuale impianto normativo, gli illeciti connessi all’attività in esame sono tutt’altro che diminuiti. Il modello si è rivelato dunque inefficace.

Va considerato inoltre che il potenziamento dei controlli amministrativi esterni (riforma dell’Autorità Nazionale Anticorruzione - ANAC) e dei controlli giurisdizionali può compensare solo in parte le lacune che da tempo sono presenti nei controlli interni delle Amministrazioni pubbliche[7]. L’insuccesso di questi ultimi costituisce un elemento negativo che rende carente la funzione di prevenzione di irregolarità e inefficienze cui essi sono preposti per la sana e fisiologica gestione. La conseguenza è stata un sovraccarico di responsabilità sui controlli esterni (che dovrebbero avere una funzione di “guida” di quelli interni) e su quelli giurisdizionali (amministrativi, contabili e penali), deputati a subentrare con funzione “repressiva” nei casi patologici in cui occorra contrastare comportamenti illeciti e il malgoverno.

D’altronde l’ANAC, nella sua ultima relazione annuale, ha evidenziato la persistenza di irregolarità e di fenomeni corruttivi nell’ambito dei contratti pubblici nonostante i suoi ripetuti interventi. Il numero delle sanzioni irrogate nel 2014 è aumentato del 62% rispetto al 2013; l’importo delle sanzioni si è innalzato del 16% nel periodo di riferimento[8]. In considerazione di tale scenario, l’Autorità ha introdotto anche la nuova fattispecie della “vigilanza collaborativa”, da attuarsi mediante la conclusione di protocolli di azione con le Amministrazioni richiedenti[9]; questa tuttavia non può considerarsi alternativa ai controlli interni, che devono essere condotti dalla generalità degli Enti pubblici poiché l’attività di verifica è elemento imprescindibile della quotidiana gestione[10].

Il contenzioso innanzi ai TAR e al Consiglio di Stato - a seguito di ricorsi avverso comportamenti ritenuti illegittimi nelle procedure di aggiudicazione - è lievitato a tal punto da consigliare l’introduzione di misure di razionalizzazione e accelerazione dell’iter giudiziario per decongestionare i Tribunali amministrativi. L’aumento della conflittualità è stato determinato anche dalle incertezze interpretative derivanti dal susseguirsi di innumerevoli modifiche e integrazioni apportate al Codice dei contratti[11].

Di rilievo sono anche i frequenti interventi sanzionatori della Corte dei Conti e della Magistratura penale quando le irregolarità hanno dato luogo, rispettivamente, a fattispecie di danno “erariale”[12] e di reato[13].

Quanto precede mette in luce l’esigenza di riesaminare il sistema complessivo dei controlli interni delle Amministrazioni pubbliche. Gli interessi economici in gioco e la più stretta interazione prevista fra settore pubblico e privato sottolineano come nel settore degli appalti pubblici i rischi siano più elevati rispetto al passato e rendano ineludibile una riflessione del legislatore sull’adeguatezza dei controlli vigenti e sulle misure volte a favorire la loro effettiva applicazione; in tal modo si garantirebbe il rispetto dei principi di buon andamento e di imparzialità che devono sempre ispirare l’azione amministrativa.

 

 

3. La difficile opera di recepimento del legislatore italiano

 

In tale situazione, complesso appare il compito del legislatore nazionale nell’attuare la nuova disciplina europea e nel ridefinire il quadro normativo vigente[14], per i seguenti principali motivi di metodo e di merito.

Riguardo al metodo, a breve dovrà essere recepita nel nostro ordinamento la nuova normativa europea il cui processo di emanazione è durato dal 2011 al 2014 in ragione della complessità della materia. Per rispettare il c.d. divieto di gold plating, che non consente di introdurre o mantenere livelli di regolazione superiori a quelli minimali richiesti dalle direttive, occorrerà ridurre le norme presenti nel Codice e nel Regolamento. Tuttavia non sarà agevole compendiare in una versione “light”, composta di pochi articoli, il consistente corpus normativo nazionale a fronte di una disciplina europea la cui dimensione è stata medio tempore incrementata del 30% circa[15].

E’ ipotizzata quindi l’emanazione di un nuovo Codice contenente una legislazione primaria “per principi” e la progressiva soppressione del Regolamento, man mano che il Ministero delle Infrastrutture e l’ANAC avranno regolato la materia con atti di “soft law”[16].

Occorrerà però valutare con attenzione le conseguenze in termini di chiarezza e organicità derivanti dalla frammentazione delle disposizioni in diversi testi e se la riduzione del rango della fonte di regolamentazione, attualmente primaria, non comporti altro contenzioso in caso di impugnazione degli atti dell’ANAC[17].

Passando al merito, la nuova filosofia cooperativa rende opportuna l’introduzione nel nostro Paese di una normativa sull’attività di lobbying che regoli puntualmente i rapporti tra le Amministrazioni pubbliche e le imprese per restringere le “zone opache”; in tal modo la scelta comunitaria, finalizzata alla semplificazione, all’innovazione e alla realizzazione di progetti aderenti alle reali esigenze, non si trasforma in terreno fertile per fenomeni di irregolarità e malaffare e non determina una sperequazione tra le imprese più piccole e quelle più grandi che potrebbero avere un canale privilegiato di contatto con i vertici decisionali delle stazioni appaltanti[18].

Inoltre, considerati i gravi danni, anche d’immagine, derivanti dai casi di inefficienza e malagestio, sarebbe anche da riesaminare l’assetto dei controlli interni delle Amministrazioni alla luce del descritto aumento della discrezionalità amministrativa. In particolare si dovrebbe valutare se introdurre nell’emanando Codice regole quadro in materia di assetto dei controlli interni e di monitoraggio del loro grado di indipendenza, effettività e affidabilità, così da prevedere, in una fonte primaria, i requisiti generali di cui devono essere dotati i modelli di verifica degli Enti pubblici per un efficace controllo sia dei profili di legittimità e di regolarità (compliance) sia di efficienza nel raggiungimento dei risultati programmati (qualità, tempi e costi)[19].

Si dovrebbe procedere poi rapidamente alla predisposizione di linee guida e manuali operativi, in modo da consentire alle Amministrazioni di disporre di una chiara cornice di riferimento in materia di sistemi di controllo sugli appalti pubblici. Tale intervento andrebbe supportato mediante una mirata attività di formazione volta ad accrescere le abilità professionali in materia e a favorire il consolidamento di una cultura improntata all’integrità dei comportamenti, che deve avere una posizione di rilievo nella scala dei valori[20].

Più specificatamente, si potrebbe elaborare un paradigma di controllo interno più adeguato alle nuove esigenze mediante la diffusione negli Enti pubblici di elementi tipici del settore privato, quali la governance e la gestione dei rischi[21].

I controlli interni andrebbero svolti con tempestività, in modo da evitare che rallentino l’attività amministrativa, a scapito dell’efficienza, e che intervengano tardivamente perdendo l’efficacia di prevenzione. Essi poi non dovrebbero essere limitati ai profili di legittimità delle procedure di gara (cfr. l’art. 12 dell’attuale Codice). Controlli eseguiti prima dell’aggiudicazione dell’appalto sono essenziali; ove effettuati da risorse qualificate, in posizione di terzietà[22], consentirebbero anche di circoscrivere i ricorsi giurisdizionali, contribuendo alla deflazione dell’abnorme contenzioso.

I controlli interni andrebbero altresì svolti, in modo non preclusivo dell’attività, anche sulle altre fasi del processo di acquisto (precedenti e successive alla fase pubblicistica della selezione dei fornitori) in quanto le Amministrazioni devono render conto alla collettività delle risorse gestite; il sistema dei controlli quindi dovrebbe assicurare che gli Enti pubblici ottengano valore e qualità in cambio di denaro (“value for money”) e cioè che la prestazione venga resa nei tempi pianificati e sia della qualità richiesta e che il prezzo pagato sia congruo. Tutti questi aspetti “sostanziali” esulano dal controllo del giudice amministrativo, competente ad accertare la legittimità (ad es. rispetto delle regole della par condicio, della trasparenza in sede di gara, della liceità delle esclusioni), prescindendo dai risultati conseguiti attraverso le politiche di acquisto[23].

Oltre ad adeguati modelli di verifica all’interno delle Amministrazioni, si potrebbero sviluppare nuove modalità di coordinamento tra i diversi Organismi esterni di controllo degli Enti pubblici così da escludere sovrapposizioni e garantire la complementarietà delle varie forme di monitoraggio a beneficio dell’efficacia complessiva[24].

Sarebbe opportuno anche riesaminare gli altri strumenti che rientrano nella complessiva strategia di prevenzione delle irregolarità e delle inefficienze che “è articolata e richiede di agire su più fronti per rimuovere alcune delle cause del malcostume”[25].

Grande impegno è stato profuso negli ultimi anni nel potenziamento di tali strumenti, come emerge nelle relazioni dell’ANAC e della Corte dei Conti. Il recepimento della normativa europea potrebbe rappresentare un’ulteriore occasione per valutare le misure idonee a migliorarne il funzionamento. Si pensi ad esempio: a) alle disposizioni in materia di conflitti di interesse, di inconferibilità e di incompatibilità degli incarichi; b) alle previsioni per la tutela di coloro che segnalano illeciti (c.d. whisteblowing), che potrebbero essere rivisitate almeno nella parte in cui si prevede che la segnalazione del whisteblower sia indirizzata al proprio superiore gerarchico; c) al potenziamento degli strumenti di orientamento, valorizzando il ruolo della formazione per favorire lo sviluppo di comportamenti incentrati sul rispetto delle regole; d) all’esigenza di definire meglio i rapporti tra i codici di comportamento e le sanzioni disciplinari al fine di ridurre la tolleranza verso le violazioni dei doveri di condotta.

In taluni casi tuttavia questi strumenti dispiegano al meglio i loro effetti nel medio/lungo periodo poiché fanno leva sui valori etici e sulla maturazione culturale. Il perseguimento di risultati più immediati dovrebbe quindi far propendere per una focalizzazione dell’attenzione sul riesame dei controlli e delle misure volte a garantirne l’attuazione e il coordinamento; l’applicazione di good practices in materia è infatti in grado di produrre risultati tangibili già nel breve termine.

 

4. Alcune considerazioni “non conclusive” in vista del recepimento della normativa europea

 

Il modello di stazione appaltante accolto dal legislatore comunitario è profondamente diverso dall’attuale modo di essere e di agire della committenza pubblica in Italia.

Nel settore del procurement opera oggi un elevato numero di Enti pubblici, spesso carenti di risorse specialistiche e poco propensi all’utilizzo di strumenti elettronici[26]. La nuova normativa prefigura invece la drastica riduzione delle Amministrazioni appaltanti che dovrebbero essere informatizzate e dotate di elevate capacità professionali e negoziali[27]. Da una parte la diminuzione del numero dei committenti e l’innalzamento della loro qualificazione dovrebbero permettere di conseguire, oltre a economie di scala, una maggiore trasparenza del mercato, dal quale uscirebbero molti Enti di ridotte dimensioni e poco controllati. Dall’altra, però, l’accorpamento degli appalti presso pochi grandi acquirenti potrebbe far aumentare i rischi di distrazioni di rilevante impatto nel caso di “cattura” delle centrali di committenza a seguito di comportamenti illegali[28].

Quanto precede evidenzia l’esigenza di tener conto dell’indicazione della Commissione europea: “i rischi finanziari in gioco e la stretta interazione tra il settore pubblico e quello privato fanno degli appalti pubblici un’area in cui è particolarmente forte il rischio di prassi commerciali scorrette, come conflitti di interessi, favoritismi e corruzione”[29] .

Tuttavia, in una prospettiva di continuo miglioramento, occorre cogliere le opportunità che potranno discendere sul piano operativo dall’implementazione della normativa europea, cercando di circoscrivere i rischi. La posta in gioco è alta: la riforma degli appalti potrebbe rappresentare il volano per modernizzare e rendere più efficiente tutto l’apparato pubblico. Le tematiche che il legislatore è chiamato a valutare nel decreto di recepimento impattano su questioni più generali che non si esauriscono nell’ambito dei contratti pubblici, ma interessano l’intero ordinamento istituzionale e amministrativo: a) l’inflazione normativa, ossia l’assenza di un’adeguata progettazione dell’attività di produzione delle regole, necessaria per realizzare una vera semplificazione[30]; b) l’aumento della discrezionalità amministrativa, che richiederà un difficile cambiamento culturale; c) il riesame  dei controlli sulle varie attività degli Enti pubblici, che non dovrebbero essere solamente di stampo sanzionatorio ma orientati verso più innovative forme collaborative[31].

In definitiva, solo dopo l’emanazione del nuovo Codice degli appalti e l’esame delle funzioni assegnate all’ANAC, unitamente all’analisi delle misure per potenziare l’applicazione dei controlli interni e degli altri strumenti di prevenzione, si potrà esprimere una valutazione complessiva sull’efficacia della riforma. Se lo spirito della normativa europea sarà colto, il nostro Paese avrà mezzi adeguati per affrontare la sfida lanciata dall’UE: quella di valorizzare efficienza e qualità, anche attraverso l’attuazione dei principi di concorrenza e trasparenza, salvaguardando comunque la legalità.

 

Lo studio resta aperto a ulteriori sviluppi e confronti, utili a favorire una concertazione culturale e professionale in questa delicata e complessa materia (experientia mutua omnibus prodest).

 

 

Allegato

 

SINTESI DELL’EVOLUZIONE NORMATIVA SUGLI APPALTI PUBBLICI

 

Si riporta di seguito una sintesi dello sviluppo della disciplina comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici, per fornire un conciso quadro sistematico-evolutivo della materia.

Il diritto comunitario degli appalti ha segnato le seguenti principali tappe, contraddistinte dall’emanazione di norme specifiche che hanno colmato la mancanza, nel Trattato istitutivo della Comunità Europea, di una disciplina espressa sulla materia.

Negli anni ’70 furono adottate le prime direttive sugli appalti di lavori e di forniture, le quali si caratterizzarono per la natura minimale delle prescrizioni, che escludevano dal proprio ambito applicativo settori di rilevanza primaria (acqua, energia, trasporti e telecomunicazioni).

Una seconda ondata di direttive fu poi emanata a partire dalla seconda metà degli anni ‘80; queste hanno disciplinato tutti i settori tradizionali degli appalti (anche i servizi), dando “effettività giuridica” all’azione comunitaria grazie alla loro formulazione dettagliata e all’attenta supervisione della Corte di Giustizia UE.

All’inizio degli anni ’90 fu introdotta la prima specifica disciplina dei servizi pubblici essenziali, la quale tenne conto della particolare natura dei soggetti aggiudicatori, operanti talvolta in condizioni monopolistiche.

La frammentarietà e la disorganicità degli interventi normativi, susseguitisi nel tempo senza una visione armonica dei fenomeni da regolare, e l’evoluzione nel corso degli anni dell’economia e della tecnologia hanno ispirato le direttive emanate nel 2004; esse hanno avuto il pregio di fondere le diverse direttive esistenti in materia in due testi unici, a beneficio della sistematicità della disciplina comunitaria. Si tratta della direttiva 2004/18/CE, relativa al “Coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori, di forniture e di servizi” (c.d. settori ordinari) e della direttiva 2004/17/CE riguardante il “Coordinamento delle procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali” (c.d. settori speciali).

Infine sono state adottate nel 2014 tre nuove direttive, ossia la 2014/24/UE sulle procedure di appalto nei settori ordinari e la 2014/25/UE sui settori speciali (abrogative di quelle del 2004), nonché la direttiva 2014/23/UE sulle concessioni, che per la prima volta hanno avuto una regolamentazione a livello comunitario.

Con riferimento alla legislazione italiana, fino ai primi anni ’90 essa ha risentito ben poco della normativa UE e della giurisprudenza della Corte di giustizia.

Ciascuno dei tre settori ordinari (lavori, forniture e servizi) aveva una disciplina specifica che era stata oggetto di diversi interventi di modifica succedutisi nel tempo.

In particolare, la normativa sugli appalti di lavori ha avuto un punto di svolta con la L. 109/1994, c.d. Merloni, di attuazione della direttiva 93/37/CE. Questo provvedimento legislativo era nato in un momento storico caratterizzato da clamorosi fenomeni di corruzione che avevano evidenziato l’intreccio tra politica e affari, scuotendo l’opinione pubblica; esso aveva quindi privilegiato l’obiettivo garantista di assicurare una gestione trasparente dei rapporti tra Amministrazioni pubbliche e operatori economici. Il testo base della legge quadro in questione è stato in seguito integrato e modificato dalla L. n. 216/1995 (c.d. Merloni bis), dalla L. n. 415/1998 (c.d. Merloni ter) e dalla L. n. 166/2002 (c.d. Merloni quater). Completavano il quadro normativo altri provvedimenti attuativi (DPR 554/1999 - Regolamento di attuazione della L. Merloni; DPR 34/2000 - Disciplina del sistema di qualificazione dei soggetti esecutori di lavori pubblici; DM 145/2000 - Capitolato generale di appalto dei lavori pubblici; DM 21/6/2000 - Modalità e schemi tipo per la redazione del programma triennale e dell’elenco dei lavori).

E’ ancora la legislazione dell’UE, con la richiamata disciplina del 2004, a rendere superata la L. Merloni e le altre disposizioni normative su servizi e forniture (rispettivamente D. Lgs 157/1995; D.Lgs. 358/1992 e DPR 573/1994).  La direttiva 2004/18/UE è stata recepita dal D. Lgs 163/2006 che ha introdotto un Codice unico dei contratti pubblici per tutti i settori; esso trova nel DPR 207/2010 il relativo Regolamento di esecuzione e attuazione.

La L. n. 11 del 28.1.2016 ha delegato il Governo ad adottare, entro il 18.4.2016, un decreto legislativo per il recepimento delle direttive comunitarie emanate nel 2014, nonché, entro il 31.7.2016, un decreto per il riordino complessivo della disciplina vigente in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. La legge delega prevede la possibilità per il Governo di adottare entro aprile un unico decreto.

La normativa di settore è resa particolarmente complessa anche dal rilievo di altre disposizioni di legge qui non menzionate (ad es. antimafia, anticorruzione).

 

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[1]     La dimensione del mercato è stimata nel 17% del PIL a livello dei 28 Paesi UE. Relativamente all’Italia, i dati dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) evidenziano che nel 2014 il valore complessivo delle procedure di affidamento di importo pari o superiore a 40.000 euro in tutti i settori (ordinari e speciali) si è attestato attorno ai 101 miliardi di euro.

[2]     Per un’analisi del mercato degli appalti pubblici in Italia cfr., ex multis, F. Decarolis, C. Giorgiantonio e V. Giovanniello, L’affidamento dei lavori pubblici in Italia: un’analisi dei meccanismi di selezione del contraente privato, in Mercato, concorrenza e regole, 2011, vol. XIII, n. 2, pag. 235 e segg.; G. Guzzo, Appalti pubblici. Disciplina, procedura e nuovi profili processuali, Milano, 2013; P. Sabbatini, La tutela della concorrenza negli appalti pubblici, in L’Industria, 2014, n. 4, pag. 697 e segg. Cfr. altresì S. Chiri e F. Balassone, La riforma degli appalti, in Economia pubblica, 1994, n. 12; nello studio gli AA., oltre a illustrare il disegno normativo e la logica economica della prima riforma introdotta dalla L. 109, trattano anche il problema del regime transitorio evidenziando come sia importante precisare la tempistica di ogni aspetto applicativo delle nuove norme e procedere con cautela su tale delicata tematica. Suggerimento che dovrebbe essere seguito anche ora, considerato l’impatto delle innovazioni apportate dalle direttive del 2014.

[3]    Direttiva 2014/24/UE sulle procedure di appalto di lavori, servizi e forniture (settori ordinari), che ha sostituito la direttiva 2004/18/CE; direttiva 2014/25/UE sulle procedure di appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, energia, trasporti e servizi postali (settori speciali), che ha sostituito la direttiva 2004/17/CE; direttiva 2014/23/UE che per la prima volta ha regolamentato l’aggiudicazione dei contratti di concessione.

Per un esame delle nuove direttive del 2014, cfr. P. Sestito, Recepimento delle direttive europee in materia di contratti pubblici, intervento del 16.6.2014 presso la Camera dei Deputati, in Pubblicazioni della Banca d’Italia; C. Franchini e F. Sciaudone, Il recepimento in Italia delle nuove direttive appalti e concessioni: elementi critici e opportunità, Napoli, 2015; C. Contessa e D. Crocco, Appalti e concessioni. Le Nuove Direttive Europee, Roma, 2015; P. Mantini, Nel cantiere dei nuovi appalti pubblici, Milano, 2015. Sui motivi che hanno portato a riformare la normativa UE del 2004, cfr. il Libro verde sulla modernizzazione della politica dell’UE in materia di appalti pubblici. Per una maggiore efficienza del mercato europeo degli appalti, Commissione Europea, 2011. Per una trattazione della tematica fino alla direttiva 2004/18/CE rinvio al mio articolo Le nuove direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, in Diritto del commercio internazionale, 2005, n. 1, pag. 97 e segg.

[4]     Al fine di ridurre il peso burocratico connesso agli adempimenti a carico sia delle stazioni appaltanti sia degli operatori, tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni tra le Amministrazioni e le imprese devono di norma avvenire utilizzando modalità elettroniche (trasmissione delle domande di partecipazione; invio del documento di gara unico europeo - DGUE che conterrà le informazioni autocertificate sui requisiti dei partecipanti; presentazione delle offerte); ciò fornirà benefici anche in termini di aumento della celerità e dell’integrità dei dati, di riservatezza delle offerte e di standardizzazione dei processi, favorendo la trasparenza (secondo stime della World Bank, il passaggio agli appalti elettronici potrebbe consentire risparmi dal 6 al 13% della spesa totale del settore).

L’estensione della fatturazione elettronica a livello europeo, su cui si sta lavorando tenendo conto delle pratiche già efficacemente realizzate nel nostro Paese, grazie anche all’impulso dato dal Forum “Fatturazione elettronica e e-procurement”, consentirà di raggiungere l’obiettivo di digitalizzare l’intero ciclo degli acquisti (“end to end”). Ne discenderanno significativi vantaggi relativamente all’efficacia e all’efficienza dei modelli di funzionamento delle Amministrazioni (riduzione di attività a forte contenuto manuale, quali data entry e ricerca informazioni propedeutiche al pagamento, trasparenza sul tracking degli ordini, aggiornamento tempestivo delle attività di riconciliazione contabile: in sintesi, possibilità di monitorare rapidamente l’intero processo di procurement con logiche di workflow digitalizzato).

[5]     Dall’applicazione agli appalti pubblici della teoria del principal-agent (M. Jensen e W. H. Meckling) deriva che le Amministrazioni committenti (principal) e gli operatori economici (agent) hanno obiettivi differenti: le prime mirano ad acquistare beni/servizi economicamente e qualitativamente convenienti mentre le imprese fornitrici tendono a massimizzare gli utili, anche a scapito della qualità della prestazione. Gli AA. evidenziano quindi che i comportamenti “opportunistici” dell’agent non sono eliminabili e che è indispensabile introdurre un sistema di incentivi capaci di allineare gli obiettivi di principal e agent. 

[6]     L’art. 31 della direttiva 2014/24/UE prevede la possibilità per gli Enti che hanno l’esigenza di acquisire prodotti, servizi o lavori innovativi di instaurare “partenariati per l’innovazione” con uno o più partner che conducono attività di ricerca e sviluppo. Il successivo acquisto delle forniture, servizi o lavori deve avvenire nel rispetto dei livelli prestazionali e dei costi massimi concordati tra le amministrazioni aggiudicatrici e i partecipanti. 

[7]     In argomento esiste una vasta letteratura; cito tra gli altri S. Cassese (a cura di), Le disfunzioni dei controlli amministrativi, in I controlli nella pubblica amministrazione, Bologna, 1993, pag. 13 e segg.;  N. Mastropasqua, Corte dei Conti e autonomie: nuove prospettive dei controlli, in Rivista della Corte dei Conti, 2013, n. 3, pag. 489 e segg.; C. Colombini, Corte dei Conti e controlli interni, ibidem, nn. 5-6, pag. 667 e segg.; R. Perez, Recenti tendenze del controllo della Corte dei Conti, ibidem, pag. 739 e segg.; D. Siclari, La Corte dei Conti europea nel sistema multilivello dei controlli, Napoli, 2012. Rinvio anche al mio articolo con C. De Rose, Riflessioni in tema di controlli sulle pubbliche gestioni, in Rivista della Corte dei Conti, 2007, n. 3, pag. 285 e segg., e al mio scritto Il sistema dei controlli sulla spesa nelle amministrazioni pubbliche, ibidem, 2009, n. 3, pag. 243 e segg.

[8]     Nella maggior parte dei casi (58%) le sanzioni sono state comminate a fronte di violazioni dell’art. 38 del Codice (c.d. requisiti di ordine generale). In particolare, sul tema della trasparenza l’ANAC ha rilevato una scarsa attenzione alla qualità e alla completezza delle informazioni pubblicate. Anche sul fronte della strategia di prevenzione della corruzione, l’Autorità ha riscontrato che le Amministrazioni hanno adempiuto in maniera meramente formale alle disposizioni che prevedono la redazione di piani triennali e ha valutato insufficiente la qualità di tali documenti in termini di metodo ed efficacia. I giudizi complessivi che i responsabili della prevenzione della corruzione esprimono sul modello di gestione del suddetto rischio evidenziano la necessità di porre in essere azioni volte a dare maggiore efficacia a tale attività (in particolare aggiornamento della mappatura dei processi e dei rischi) e a integrarla con il sistema dei controlli interni.

[9]     La “vigilanza collaborativa” dell’ANAC è finalizzata a supportare gli Enti nella predisposizione degli atti di gara e nelle attività di gestione dell’intero procedimento fino alla conclusione dell’appalto; ciò consente all’Autorità di intervenire non solo per censurare ex post comportamenti illeciti (a cui spesso è difficile porre rimedio) “ma anche e soprattutto per prevenire ex ante criticità, in una logica di assistenza alle stazioni appaltanti verso scelte corrette e trasparenti”. Il nuovo regolamento dell’ANAC precisa che si tratta di una forma eccezionale di verifica di conformità degli atti di gara alle norme di legge che può essere richiesta dalle Amministrazioni solo al ricorrere di determinati presupposti, sostanzialmente riconducibili alle grandi opere pubbliche che abbiano notevole rilevanza economica; nel 2014 sono stati stipulati 11 protocolli di azione. 

[10]    Secondo la letteratura aziendalistica la funzione di verifica - svolta a ogni livello della gerarchia aziendale - assume un ruolo attivo nella realizzazione delle finalità pubbliche mediante la correzione di anomalie e inefficienze e la prevenzione dei rischi. Tanto gli strumenti che i risultati delle verifiche contribuiscono anche a rendere trasparenti le decisioni e a dar conto alla collettività dell’azione dei pubblici poteri (accountability).

[11]    P. Ciucci, in C. Franchini e F. Sciaudone, op. cit., pag. 242, evidenzia che il Codice dei contratti è stato modificato 592 volte e che solo il 42% del testo conserva la formulazione originaria. “La corsa agli aggiustamenti” ha determinato “una sorta di riforma continua”.

[12]    Su tale materia cfr., in particolare, le memorie del Procuratore Generale della Corte dei Conti in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2016. Cfr. altresì il giudizio sul rendiconto generale dello Stato del 2014 nel quale viene evidenziato come, sulla base dei dati raccolti dall’OLAF (l’Agenzia antifrode dell’UE), l’Italia è prima in Europa per corruzione; inoltre è anche a livelli da record il contenzioso legato agli appalti “che vede peraltro la pubblica amministrazione soccombente, totalmente o parzialmente, nel 97,5% dei casi”.

[13]    Cfr. l’intervento di G. Pignatone, in C. Franchini e F. Sciaudone, op. cit., pag. 250 e segg. Dall’esame dei casi di corruzione a seguito di importanti inchieste emerge, secondo il Procuratore della Repubblica di Roma, che il sistema corruttivo odierno si caratterizza per essere estremamente complesso. “Oramai c’è un network della corruzione” (…) non c’è più la diretta corrispondenza tra corruttore e beneficiario dell’attività illecita (do ut des): “per la realizzazione dello scambio si ricorre alle nomine dei consulenti, alla scelta degli appartenenti alle commissioni, agli incarichi professionali, ai finanziamenti ai partiti o alle fondazioni loro vicine”.

[14]    La L. n. 11 del 28.1.2016 ha delegato il Governo ad adottare il decreto di recepimento delle direttive UE entro il 18.4.2016 e ad emanare il decreto di riordino della disciplina sui contratti pubblici entro il 31.7.2016, ferma restando la facoltà di adottare entro aprile un unico decreto legislativo.

[15]    Il “pacchetto” delle direttive del 2004 aveva un totale 159 articoli (settori ordinari e speciali) mentre le direttive del 2014 si compongono di un totale di 204 articoli (settori ordinari e speciali) a cui sono da aggiungere ulteriori 55 articoli della nuova direttiva concessioni. Il Codice dei contratti consta di 257 articoli; il Regolamento di 359 articoli per totale di n. 616 articoli oltre a diversi allegati. 

[16]    Ad es., linee guida, raccomandazioni, pareri, atti di indirizzo, atti interpretativi volti ad assicurare una corretta e uniforme applicazione della normativa. Tali strumenti hanno il vantaggio di poter essere più agevolmente aggiornati per tener conto dell’evoluzione del mercato. 

[17]    La legge delega fa salva “l’impugnabilità di tutte le decisioni e gli atti assunti dall’ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa” (art. 1, co. 1, lett. t). Quindi bisognerà chiarire la natura dei provvedimenti adottati dall’ANAC, se saranno cioè di normazione di secondo grado ovvero di regolazione (soft law).

[18]    In senso conforme, M. Corradino, La disciplina degli appalti e le strategie di prevenzione della corruzione, in C. Franchini e F. Sciaudone, op. cit., pag. 217 e segg. Cfr. altresì C. Contessa, op. cit., pagg. 214-215, che evidenzia come l’ordinamento europeo ha da tempo individuato criteri e modalità per selezionare i lobbisti accreditati e delimitarne i conflitti operativi (cfr. il registro della trasparenza predisposto dalla Commissione Europea, disponibile on line, “volto a dare ai cittadini informazioni su chi svolge attività tese a influenzare il processo decisionale dell’UE, sugli interessi perseguiti e sulle risorse investite in tali attività”).

[19]    Il Codice e il Regolamento in vigore prevedono diversi step di controllo durante le varie fasi del processo. Tuttavia le varie verifiche da sole, senza un modello e senza interventi organizzativi mirati per ricondurle “a sistema”, rimangono azioni scollegate che perdono gran parte della loro efficacia, relegando la funzione di controllo ad adempimento formale e burocratico. Occorrerebbe continuare a investire per radicare nel tessuto amministrativo il cambiamento già realizzato nel mondo imprenditoriale: l’evoluzione dei controlli da strumenti di adeguamento alla “lettera” delle norme a leva gestionale a disposizione della governance per garantire sia la compliance sia l’efficienza. In tal modo la funzione di controllo consentirebbe la creazione di valore aziendale, salvaguardando l’immagine delle Amministrazioni e la fiducia dei cittadini nella loro correttezza “sostanziale”. 

[20]    La funzione dei moderni sistemi di controllo non consiste tanto nell’individuazione delle anomalie e delle disfunzioni dei singoli atti con finalità sanzionatoria ma in quella, a più elevato valore aggiunto, di definire gli interventi correttivi sui processi così che essi siano in grado di produrre atti “geneticamente” conformi alle regole. In particolare, la prevenzione delle irregolarità mediante la funzione di compliance avviene attraverso la messa a punto di procedure guidate delle attività degli addetti al fine di facilitarne il loro corretto espletamento. In tal senso C. Clemente, Conformità, trasparenza e controlli nei rapporti con la Pubblica Amministrazione, intervento del 25.6.2012 in La compliance nella PA, Roma, 2012. Sui modelli di controllo esiste una vasta letteratura; mi limito a richiamare PricewaterhouseCoopers, Il sistema di controllo interno. Un modello integrato di riferimento per la gestione dei rischi aziendali, Milano, 2012; in esso vengono illustrate le best practices internazionali sui modelli di controllo, valide sia per il settore pubblico sia per quello privato, ed è evidenziata la loro complementarietà con quelli di corporate governance. Cfr. altresì Associazione Italiana Internal Auditors e PricewaterhouseCoopers, La gestione del rischio aziendale - Enterprise Risk Management: modello di riferimento e alcune tecniche applicative, Milano, 2008; M. Giorgino e F. Travaglini, Il risk management nelle imprese italiane, Milano, 2008.

[21]    L’applicazione della governance al comparto pubblico dovrebbe tradursi nell’emanazione di un insieme coordinato di regole e principi in grado di assicurare la trasparenza e l’integrità dell’azione e la chiara individuazione delle responsabilità. Inoltre nel settore degli Enti pubblici non sembrano ancora adeguatamente sviluppate analisi di processo finalizzate a mappare i rischi insiti nelle attività svolte, che le verifiche dovrebbero presidiare secondo un rapporto di proporzionalità (risk based supervision).

[22]    E’ indispensabile che le funzioni operative siano separate da quelle di verifica. “L’attività di controllo si qualifica come funzione quando si configura, negli aspetti procedimentali e organizzativi, come un’attività distinta dalle altre funzioni e quando l’organo che la svolge non dispone di poteri decisionali rispetto all’oggetto del controllo”. In tal senso, tra gli altri, G. Colombini, op. cit., pag. 671. In materia cfr. altresì R. Perez, op. cit.; V. Caputi Jambrenghi, Il controllo della Corte dei Conti sulle gestioni pubbliche, ibidem, pag. 620 e segg.; C. Chiappinelli, I controlli, in G. Corso e V. Lopilato (a cura di), Il diritto amministrativo dopo le riforme costituzionali, Milano, 2006; C. Cogliandro, I controlli, in M. Chiti e G. Greco (a cura di), Trattato di diritto amministrativo europeo, Milano, 2007. 

[23]    L’accertamento della conformità dell’azione amministrativa non può essere inteso nel senso di controllo formale dei vizi di legittimità. Come evidenziato dalla dottrina amministrativa, vanno necessariamente valutati anche i profili di efficienza e di efficacia di cui alla L. 241/1990, quali canoni essenziali per la realizzazione del principio del buon andamento (cfr. art. 97 Cost.). L’art. 1 della citata legge, recante norme in materia di procedimento amministrativo, sancisce infatti che “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza”. I suddetti criteri, in quanto codificati, si traducono in altrettanti parametri di compliance.  

[24]    ANAC, Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Autorità garante della concorrenza e del mercato, Corte dei Conti, Ragioneria Generale dello Stato.

[25]   In tal senso B. G. Mattarella, Le regole dell’onestà, Bologna, 2007, pag. 17. L’A. evidenzia l’inefficacia dei controlli sull’applicazione delle regole di comportamento dei soggetti che svolgono a vario titolo funzioni nell’interesse della collettività.

[26]    P. Sestito, op. cit., pag. 10, sulla base dei dati dell’AVCP evidenzia come in Italia vi sono circa 30.000 stazioni appaltanti; nel periodo 2008-2012 il 51% degli appalti pubblici di valore superiore a 150.000 euro è stato aggiudicato da Comuni e Provincie. Gli enti di minori dimensioni di norma non dispongono di una specifica funzione acquisti, “con ripercussioni negative sulla gestione delle procedure di aggiudicazione, caratterizzate da elevato tecnicismo”.

[27]    La riforma punta infatti ad un utilizzo strategico degli appalti per garantire una spesa pubblica di qualità, considerata la ridotta disponibilità di risorse dovuta alla congiuntura economica. Non una spesa superflua bensì in grado di supportare l’attuazione della strategia europea a favore di uno sviluppo “sostenibile”, “intelligente” (basato su conoscenza e innovazione) e “inclusivo” (per facilitare l’occupazione e la coesione sociale).

[28]    Cfr. F. Di Cristina, La prevenzione dell’illegalità e l’interazione tra le amministrazioni, in Giornale di diritto amministrativo, 2014, n. 12, pag. 1163.

[29]    Commissione Europea, Libro verde cit., pag. 52 e segg. In materia di corruzione cfr. B. G. Mattarella, La prevenzione della corruzione in Italia, in Giornale di diritto amministrativo, 2013, n. 2, pag. 123 e segg. L’A. cita tra le misure che sarebbero utili alla prevenzione del fenomeno, inter alia, l’introduzione di una disciplina del lobbying e di controlli sulle Amministrazioni. Cfr. altresì B. G. Mattarella e M. Pelissero (a cura di), La legge anticorruzione. Prevenzione e repressione della corruzione, Torino, 2014.

[30]    “Legiferare meglio” è l’emblematico titolo del pacchetto di misure sulla better regulation adottato dalla Commissione Europea il 19.5.2015.

[31]    Cfr. A. Pajno, in P. Mantini, op. cit., Introduzione, pag. XVII e segg.