CEDU: NON ESISTE E NON PUO’ ESSERE GARANTITO UN DIRITTO AL DIVORZIO NELLA CONVENZIONE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO (CEDU 10 gennaio 2017, C-1955/10)

Autore: Avv. Teresa Aloi

Con la sentenza depositata il 10 gennaio 2017, caso Babiarz c. Polonia, la Corte dei diritti dell’uomo, IV sez., afferma che non sussiste un diritto individuale al divorzio, per cui non può essere invocata la violazione degli artt. 8 e 12 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, nel caso in cui l’ordinamento nazionale rigetti una domanda di divorzio.

La Corte europea, nel caso concreto, dà ragione alla Polonia sostenendo che il diritto al rispetto della vita privata e familiare, assicurato dall’art. 8 della Convenzione ed il diritto di sposarsi ex art. 12, non attribuiscono “il diritto al divorzio”. Questo nonostante l’opposizione di uno dei coniugi al divorzio impedisca all’altro un nuovo matrimonio.

Tale decisione solleva perplessità considerato che nel mondo gli unici Paesi che ancora non prevedono una procedura per divorziare sono le Filippine e la Città del Vaticano. All’interno dell’Unione europea, invece, l’ultimo Stato membro a riconoscere l’istituto del divorzio è Malta, nel 2011. Si può, pertanto, dire che oggi è possibile divorziare nella maggioranza dei Paesi del mondo ma non esiste un diritto ad ottenere concretamente il divorzio secondo quanto affermato dalla Corte europea.

La vicenda che ha determinato la pronuncia della Corte di Strasburgo riguarda un cittadino polacco che aveva adito il Tribunale nazionale chiedendo la pronuncia di divorzio ma la moglie si era opposta asserendo di essere disposta a ricominciare la vita coniugale nonostante il marito avesse avuto una figlia da un’altra donna con la quale conviveva stabilmente da quattro anni.

I coniugi erano sposati dal 1997 e nel 2004 la moglie si era sottoposta ad un trattamento medico per poter concepire un figlio. Nello stesso anno, però, l’uomo aveva incontrato un’altra donna con la quale era andato a convivere l’anno successivo e che l’aveva reso padre di una bambina; da qui la decisione di chiedere il divorzio alla moglie. L’uomo aveva presentato una domanda di divorzio prima senza colpa e poi con addebito, ma la moglie si era opposta.

I Tribunali nazionali avevano respinto tutti i ricorsi perché nei casi di domanda di divorzio per colpa, se l’altro coniuge rifiuta di dare il consenso, lo scioglimento del matrimonio non può essere concesso, salvo nei casi in cui l’opposizione avvenga in modo abusivo, situazione che per i giudici nazionali non si era verificata nel caso in esame.

La legislazione polacca appresta una forte tutela nei confronti del coniuge più debole e sottopone la possibilità di chiedere ed ottenere il divorzio a precisi limiti.

Per la legge polacca è, infatti, imprescindibile che colui che vuole il divorzio fornisca la prova dell’irrimediabilità della crisi matrimoniale. Il divorzio può essere negato quando: a) costituisce un danno per la salute psicofisica dei figli minori; b) è contrario ai principi di convivenza sociale; c) è richiesto dalla parte che ha determinato la crisi (colpa) e l’altra parte opponga un rifiuto non dettato da motivi contrari ai “ragionevoli principi di convivenza” (odio, vendetta, volontà di vessare il coniuge, ecc.). Questo perché per lo Stato polacco il matrimonio è un bene da tutelare ed una società che tutela il principio di monogamia deve evitare che i matrimoni finiscano per decisioni arbitrarie ed unilaterali di un coniuge, a svantaggio dell’altro da considerarsi “innocente”.

Dall’istruttoria davanti al Tribunale, premesso che i coniugi non avevano avuto figli, era emerso, da un lato, che il matrimonio era certamente finito a causa dell’infedeltà del marito, dall’altro, che il rifiuto della moglie di concedere il divorzio era davvero dettato dal forte sentimento che la stessa continuava a provare verso l’uomo.

Secondo i giudici polacchi il ricorrente era l’unico responsabile della fine del suo matrimonio perché non aveva rispettato il dovere di fedeltà, causando alla moglie anche una forte depressione. Essi, pertanto, si erano rifiutati di concedere il divorzio al ricorrente non avendo quest’ultimo saputo dimostrare che il rifiuto della moglie derivava unicamente da un desiderio di vendetta e di odio nei suoi confronti.

Secondo il Tribunale nemmeno il fatto che la nuova relazione del ricorrente fosse ormai stabile poteva giustificare il diritto dell’uomo ad ottenere il divorzio.

A nulla è valso l’appello dello stesso diretto a far comprendere ai giudici nazionali che il mantenere in vita formalmente un matrimonio ormai fallito poteva produrre unicamente conseguenze sociali negative.

A questo punto l’uomo si rivolge alla Corte europea dei diritti dell’uomo lamentando che la decisione di negargli il divorzio violava gli artt. 8 e 12 della Convenzione ovvero il suo diritto al rispetto della vita privata e familiare ed il diritto di risposarsi con la nuova compagna e creare una nuova famiglia.

La Corte europea si pronuncia (decisione adottata a maggioranza di voti, 5 a 2), tuttavia, negativamente, sul presupposto che la Convenzione non prevede un diritto al divorzio. Essa spiega che l’art. 8 prevede sì il divieto di interferire ma, allo stesso tempo, sancisce l’obbligo da parte degli Stati membri di tutelare la vita privata e familiare. Dato che ogni Stato ha un ampio margine di libertà circa gli strumenti da apprestare per raggiungere quegli obiettivi di tutela, nessuna violazione dell’art. 8 era riscontrabile nella legislazione polacca in materia di divorzio.

La Corte si limita ad osservare che dalle norme in esame risulta solo che se una legislazione nazionale prevede il divorzio esiste, poi, un diritto a risposarsi.

Se il divorzio è stato concesso la CEDU può certamente tutelare il diritto degli ex coniugi a risposarsi nel rispetto degli artt. 8 e 12 della Convenzione, ma, se, invece, come nel caso in esame, il divorzio è stato rifiutato, la Corte europea non può garantire nessun diritto a divorziare.

Secondo i giudici di Strasburgo anche all’epoca dei lavori preparatori della Convenzione era emersa la contrarietà degli Stati ad introdurre il diritto al divorzio e sebbene la Convenzione europea sui diritti dell’uomo debba essere interpretata in maniera evolutiva, agli Stati resta comunque un margine di apprezzamento esteso circa l’adozione della legislazione in materia di divorzio.

I giudici hanno evidenziato che in Polonia non vi è un’impossibilità assoluta di ottenere il divorzio, ma ci sono solo dei limiti, non insormontabili, da rispettare a tutela della famiglia che si è formata in costanza di matrimonio. La legge polacca, inoltre, non ha impedito al ricorrente di riconoscere la figlia nata dalla relazione con la nuova compagna e di far valere le sue ragioni nel corso del giudizio e, infine, se cambieranno le condizioni ostative nulla impedisce che l’uomo possa chiedere nuovamente il divorzio ed avere la possibilità di ottenerlo.

In conclusione, la Corte ha affermato che le obbligazioni positive che incombono agli Stati membri ai sensi degli artt. 8 e 12 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo non impongono alle autorità polacche alcun dovere di accettare la richiesta di divorzio del ricorrente e, pertanto, non vi è stata alcuna violazione della CEDU con la conseguenza, tra l’altro, che l’uomo è costretto, suo malgrado, a rimanere (solo formalmente) legato ad una moglie che non ama più e ad accettare la decisione di uno Stato che interferisce sulle scelte e sulle libertà individuali, tra le quali primeggia sicuramente quella di decidere con chi costruire una famiglia come letteralmente delineata dall’art. 12 della Convenzione (art. 12: diritto al matrimonio. A partire dall’età minima per contrarre matrimonio, l’uomo e la donna hanno il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia secondo le leggi nazionali che regolano l’esercizio di tale diritto).

La parte più interessante della pronuncia della Corte non è tanto nella sentenza quanto nelle opinioni contrarie dei due giudici dissenzienti Andras Sajò e Pinto de Albuquerque.

E’, infatti, un elemento molto apprezzabile del sistema convenzionale la possibilità per i giudici dissenzienti rispetto al dispositivo della sentenza di includere al testo della stessa le proprie opinioni separate, dissenzienti o concordanti. Tale pratica è espressione del fatto che oltre al diritto statuito mediante sentenza, esiste un diritto che potremmo definire “possibile” non ancora cristallizzato in un preciso dispositivo.

Tra le suddette opinioni c’è quella del giudice Sajò, Presidente del collegio giudicante, secondo cui il rifiuto di consentire un divorzio e di impedire ad uno dei coniugi di proseguire separatamente la propria vita, oltre a violare il diritto al rispetto della vita privata e familiare (art. 8) rappresenta un prerequisito indispensabile per poter celebrare un nuovo matrimonio e quindi viola anche il diritto di sposarsi ai sensi dell’art. 12.

Egli sottolinea, in particolare, come nella fattispecie in esame non vi siano diritti tutelati dalla Convenzione, in conflitto, perché l’aspirazione della moglie del ricorrente a mantenere il vincolo coniugale contro la sua volontà, non può certo qualificarsi “diritto”, ma mero interesse di fatto, che non potrà certo prevalere sul diritto del marito di essere libero di sciogliere il vincolo matrimoniale e di rifarsi una famiglia. La Corte europea non avrebbe tenuto conto degli interessi delle altre parti coinvolte e, in particolare, di quelli della nuova famiglia del ricorrente cioè della compagna a sposarsi e nel diritto della figlia a vivere in una famiglia legalmente riconosciuta.

Nell’opinione dissenziente del giudice Sajò viene rimarcato l’ulteriore equivoco di cui è affetta la decisione della Corte da lui presieduta che “riflette l’idea che non essere sposati (vuoi per non essere in grado di ottenere il divorzio, vuoi perchè si ama una persona che non può ottenere il divorzio) non interferisce con il pieno godimento della vita della coppia in quanto essi possono comunque convivere”. Si tratta, secondo il giudice, di una argomentazione chiaramente fallace, perché una cosa è la famiglia di fatto  ed altra cosa è la famiglia di diritto, consacrata dal matrimonio, sia sul piano sociale che su quello giuridico.

La sentenza appare legata ad un’interpretazione rigida delle norme sancite nella Convenzione soprattutto alla luce della convinzione, ormai consolidata in giurisprudenza, che la Convenzione europea dei diritti dell’uomo costituisca uno strumento vivente, in continua evoluzione, come tale da interpretarsi alla luce dei cambiamenti della società e dell’interpretazione sistematica degli altri diritti in essa contemplati.

Nel caso in esame, la Corte europea menziona fugacemente questo concetto senza approfondire le ragioni per cui essa ritenga che la soluzione scelta sia quella che meglio si adatti alle tendenze socio-culturali emerse nel tempo presente in tema di diritto al rispetto della vita privata e familiare ed al diritto al matrimonio. Al contrario, la Corte ha riconosciuto un ampio margine di apprezzamento in capo agli Stati nazionali nel disciplinare l’istituto del divorzio, assestandosi su una scelta operata ben trent’anni prima (come emerge dal richiamo del lontano precedente, sentenza Johnston and Others v. Ireland, 18 dicembre 1986), evidentemente alla luce di una realtà socio-culturale molto diversa da quella attuale.

E’ necessario notare che in altre decisioni la Corte ha definito come “stretto” il margine di apprezzamento degli Stati in casi in cui fosse in gioco un aspetto fondamentale dell’esistenza e dell’identità dell’individuo, come può considerarsi lo stato di coniugio.

La Corte, inoltre, nel caso in esame, sembra aver adottato un diverso approccio all’interpretazione evolutiva del diritto della Convenzione rispetto a quanto operato nel procedimento Oliari c. Italia (sentenza 21 luglio 2015), all’esito del quale è stata riscontrata la violazione dell’art. 8 CEDU da parte dello Stato italiano per aver omesso di adottare una legislazione diretta al riconoscimento ed alla protezione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso. Nel caso citato, infatti, la Corte aveva riscontrato l’esistenza di un conflitto tra la realtà sociale dei ricorrenti, i quali intrattenevano una relazione solida e duratura e la legge che impediva loro un riconoscimento giuridico di tale rapporto familiare. I giudici europei avevano ritenuto che il valore degli allora esistenti contratti di convivenza e dei registri delle unioni civili fosse puramente simbolico, pertanto inidoneo a garantire un riconoscimento ed un’unione effettiva alle coppie.

Stupisce, quindi, come evidenzia il giudice Sajò, che nella fattispecie in esame la Corte abbia ritenuto lo stato di fatto di convivenza tra i ricorrenti sostanzialmente equivalente alla condizione di coniugio legalmente riconosciuta ed idoneo a soddisfare le esigenze fondamentali della coppia. Questo senza considerare che in Polonia la convivenza è socialmente poco tollerata rispetto a quanto accade in altri Stati europei.

La legge polacca sul divorzio, poi, come nota l’altro giudice dissenziente Pinto de Albuquerque, si basa su una presunzione di buona fede del coniuge più debole e valuta il rifiuto di quest’ultimo a concedere il divorzio all’altro coniuge sulla base di non ben specificate regole e principi morali, a danno del principio di certezza del diritto.

Si dubita, poi, a differenza di quanto affermato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, che i limiti posti dalla legislazione polacca per ottenere un divorzio non siano insormontabili, considerato che in Polonia non si ritiene illegittimo un rifiuto nemmeno quando è motivato solamente dalla sofferenza provata dal coniuge contrario al divorzio.

Nonostante tali critiche la Corte di Strasburgo è stata chiara nell’affermare che nella Convenzione su i diritti dell’uomo il diritto al divorzio non esiste e non può essere dalla stessa garantito.

Come da più parti evidenziato, ciò che maggiormente lascia perplessi non è tanto il mancato riconoscimento di un “diritto al divorzio” da parte della Corte, quanto il suo considerare legittima una situazione al limite del paradosso nella quale il cittadino polacco si trova nell’impossibilità di sciogliere il legame matrimoniale, ormai puramente formale, con una moglie che non ama più e di sposare la nuova compagna convivente e madre di sua figlia.

Si determina, in tal modo, una chiara interferenza dello Stato nella vita privata del cittadino come tale vietata dall’art. 8 della Convenzione.

Avv. Teresa Aloi, Foro di Catanzaro

Fonti: www.quotidianodiritto.ilsole24ore.com