I BINARI DELLA RESPONSABILITÀ DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE (LE SUE FORME) E DEL PUBBLICO FUNZIONARIO, IN MATERIA PENALE
Autore: Prof. Carlo Morselli
1. Le fonti e le forme della pubblica responsabilità: la mappatura
Una norma apicale sancisce la generale categoria della responsabilità diretta dei dipendenti degli enti pubblici, privi quindi di uno “scudo costituzionale“ di relativo esonero[1]. La previsione della Carta fondamentale[2] è duplice in quanto, della responsabilità[3], ne individua le fonti. Queste sono inquadrate nella Legge statale e precisamente in tre classi, con andamento vistosamente decrescente, se è vero che la legge penale (la somma dei suoi precetti) è quella che è assistita dalla massima sanzione, quella detentiva (o pena detentiva[4]) che interseca una categoria di rango verticistico incidendovi, cioè l’art. 13 Cost., la cui disposizione è annoverata tra i diritti inviolabili («la libertà personale è inviolabile»).
Quindi le tre fonti legislative sono così enumerate: 1) legge penale; 2) legge civile; 3) legge amministrativa, come risulta verbatim.
Art. 28 della Costituzione: « I funzionari ed i dipendenti degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili ed amministrative, degli atti compiuti in violazione dei diritti[5]. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato ed agli Enti pubblici»[6].
Distinguendo tra fonti e forme, le seconde superano le prime in quantitate.
Infatti, riferite al pubblico dipendente, la dottrina che elenca le responsabilità, ne indica cinque[7].
Nell’esercizio delle sue funzioni, il pubblico dipendente può, astrattamente, incorrere nelle seguenti, tipiche, responsabilità: 1) civile (quando la sua condotta danneggia i terzi, cioè è ragione di concreto nocumento all’esterno, oppure è “ridondante“, vale a dire procura danni alla medesima amministrazione di appartenenza); 2) penale[8] (se la violazione integra un reato, costituisce una responsabilità per un crimine di legge, quando la condotta del funzionario confligge con un precetto che prevede una pena tipica e quindi questi delinque), 3) amministrativa-contabile[9] (quando cagiona un danno erariale alla Pubblica Amministrazione), 4) disciplinare (se la violazione è riferibile agli obblighi previsti dal c. c. n. l., da legge o dal codice di comportamento, come novellato dalla l. n.190 del 2012)[10] 5) dirigenziale (limitatamente al personale dirigenziale che si discosti dai risultati fissati dal vertice politico o dalle direttive dell’organo politico)[11].
2. Responsabilità penale
La responsabilità penale del singolo (soggetto o individuale) è sempre personale - sul piano dell’appartenenza - ed è regolata, in apicibus dall'art. 27 Cost. e dalle norme sottocostituzionali, quelle contemplate dal Codice penale. Questa forma di responsabilità può enuclearsi quando la violazione dei doveri d'ufficio da parte dell'impiegato riguarda la violazione dell'ordine giuridico generale e assume i caratteri e i contorni (le due “c“) di un illecito penale.
La responsabilità comune o congiunta (le due “c“) - sia, cioè, del dipendente pubblico che della Pubblica Amministrazione - per gli atti che sboccano nella lesione dei lesivi diritti soggettivi e degli interessi legittimi del cittadino[12] - ha il suo volto nella sentenza n. 500/1999 della Corte di Cassazione, per l’individuato collegamento con il principio della risarcibilità del danno derivante da fatto illecito, ed anche attraverso una disposizione di fonte in virtù comunitaria (art. 340 del Trattato istitutivo dell'Unione Europea: «l'Unione deve risarcire, conformemente ai principi generali comuni ai diritti degli Stati membri, i danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell'esercizio delle loro funzioni»)[13].
3. Rapporto tra le forme di responsabilità (pèntade): concorrente o esclusiva?
Almeno astrattamente, potrebbe porsi l’interrogativo se le cinque forme di responsabilità[14] sono concorrenti oppure dettate in via alternativa ed “esclusiva“, nel senso che, nella seconda ipotesi, integrato un tipo di responsabilità, tale configurazione esclude le altre poiché esaurisce, per autosufficienza, ogni residuo. Quoad exercitium, nel primo caso, invece, non opera l’assorbimento: l’idem factum attinge più fattispecie con un, conseguente, carico addizionale di responsabilità, “per sommatoria“ o cumulo. Se avesse corso la forma esclusiva - al pari (nel diritto penale) del concorso apparente di norme, per cui «il confluire di più norme incriminatrici nei confronti di un medesimo fatto non è reale, ma soltanto apparente: sicché, in luogo di configurarsi un concorso di reati, si ha unicità di reato, essendo una sola la norma incriminatrice applicabile all’ipotesi di specie»[15] - la stessa si tradurrebbe in una “fuga“ dell’autore dalla responsabilità plurima, perché la stessa risulterebbe non irriducibile.
Quindi vale il concorso “reale“ di responsabilità (in campo penale si direbbe tot crimina tot poenae)[16]: la condotta illecita presa in considerazione è conflittuale rispetto a distinti precetti, dando origine ad altrettanto censure (o risposte statali) da parte dell’ordinamento giuridico.
Tuttavia, si danno condotte monotematiche in quanto, ratione materiae, rivestono interesse in campo penale assumendone il relativo disvalore (tipicizzato in una norma incriminatrice di parte spciale: il c.d. fatto di reato, costituente, appunto, illecito penalmente rilevante), ma non nel settore civile oppure disciplinare, poiché i vari presupposti non sono comuni. Per esempio, per aversi reato deve intervenire ed integrarsi l’elemento psicologico del dolo (nulla poena sine culpa)[17] non essendo sufficiente la mera condotta contraria al diritto, per cui il perfezionamento di un illecito civile[18] perde rilevanza penale quando difetta l’”intenzione“, oppure un fatto di reato risulti innocuo per la Pubblica Amministrazione, a cui non ha “causato“ un danno.
Prof. Carlo Morselli, Docente di diritto e procedura penale dell’immigrazione nel Corso di Laurea in Giurisprudenza nell’Università degli Studi Unitelma Sapienza di Roma.
[1] La responsabilità, per fatti illeciti dei propri funzionari, della pubblica amministrazione, si attesta a partire dall’ottocento (a cavallo tra l’ottocento ed il novecento), quando prende forma lo Stato di diritto. L’azione della pubblica amministrazione avviene attraverso i propri funzionari e dei propri dipendenti, ciò che è noto. Il problema della responsabilità delle amministrazioni riguarda, così, anche la responsabilità dei suoi agenti, specularmente: gli atti formati dall’amministrazione sono il riflesso dell’attività dei funzionari interni. Sulla definizione, v. G. Vacirca, Funzionario, in Enc. giur. Treccani, XIV, Roma, 1999, 1s.: «il termine “funzionario“…si designa con esso la persona fisica che ricopre un pubblico ufficio ed esercita una pubblica funzione». Altresì, v. A. Mantero, Impiego pubblico, in Enc. giur. Treccani, XVI, Roma, 1989, 1 s.
In dottrina, v. M. Severo Giannini, Amministrazione pubblica (Premessa storica), in Enc. dir., II, Milano,1958, 231: « In tutti gli Stati nello scorso secolo i giuristi assistettero ad uno sviluppo inopinato delle pubbliche amministrazioni »; G. Zanobini, Amministrazione pubblica (Nozione e caratteri generali), ivi, 233 s.; F. Chiarotti, Amministrazione pubblica (Delitti contro l’amministrazione pubblica), ivi, 240 s. Cfr. G. Berti-L. Tumiati, Controlli amministrativi, ivi, X, 1962, 298: «Della funzione amministrativa si distingue…quella politica, la quale ha diretto riguardo al reggimento supremo della cosa pubblica »; G. Berti-N. Marzona, Controlli amministrativi, in Enc. dir., Agg. III, Milano, 1999, 457; nonché, distintamente, G. D’Auria, Scuola superiore della pubblica amministrazione, in Enc. giur. Treccani, XXVIII, Roma,1992, 1 s.; G. Berti-V. Angiolini, Scienza dell’amministrazione, in Enc. dir., Agg. III, Milano, 1999, 927.
V. Le responsabilità della pubblica amministrazione, Cassano, N. Posteraro (a cura di), Santarcangelo di Romagna, 2019. In precedenza, sul comportamento della P. A. e sul suo modus procedendi, v. F. Brignola, Silenzio della pubblica amministrazione, I, Diritto amministrativo, in Enc. giur. Treccani, XXVIII, Roma,1992, 1 s.; P. G. Lignani, Silenzio ammnistrativo, in Enc. dir., Agg. III, Milano, 1999, 978 s.
[2] In materia, per la manualistica più recente, v. R. Bin-G.Pitruzzella, Diritto costituzionale, Torino, 2020; A. Pisaneschi, Diritto costituzionale (italiano), Torino, 2018.
[3] Suole dirsi Societas delinquere non potest (ma amplis infra, nota 12).
[4] G. De Francesco, Punibilità, in Itinerari di Diritto Penale, Torino,2016, 1 che richiama i casi in cui si registra «una cesura tra reato e pena». Sulla pena detentiva, v. Cass., sez. I, sent. 27 aprile 2020, n.13073; Cass., sez. III, sent. 6 luglio 2020, n. 20010, in Nel diritto, 2020; Cass., sez. I, 10 agosto 2020, n. 23742, Pres. Iasillo, Rel. Bianchi, in Giur. pen., 2020. Sul trattamento sanzionatorio, v., da ultimo, Corte cost., 9 giugno 2020, n. 132, Pres. Cartabia, Rel. Viganò, in Riv. pen., 2020, n. 11, 963.
[5] Sulla «violazione dei diritti» hanno fatto leva le teorie che escludevano la risarcibilità degli interessi legittimi, riconosciuta solo con la sentenza Cass., sez..un., 22 luglio 1999, n. 500. In dottrina, v. la voce enciclopedica di A. Romano Tassone, Risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, in Enc. dir., Agg. VI, Milano,2002, 982 s.
[6] Cfr. L. Orlando, La responsabilità civile della pubblica amministrazione: quale natura?, in diritto,it, 17 aprile 2019: «Tale articolo, al momento della sua introduzione in Costituzione, ha creato forti dissidi. Il problema di fondo, riguarda il rapporto tra, la responsabilità della pubblica amministrazione e quella dei soggetti che operano all'interno di essa per il perseguimento dei suoi fini e compiti principali. Tale rapporto tra amministrazione e funzionario, è stata oggetto di ampi dibattiti politici in sede legislativa, soprattutto in fase precostituente…In relazione a tale rapporto amministrazione-funzionario, si sono venute a sviluppare varie tesi circa la responsabilità diretta in capo al funzionario ed indiretta in capo all'amministrazione. Una prima tesi, sostiene trattasi di una responsabilità indiretta della pubblica amministrazione, fondata sull'art. 2049c.c. La dottrina rinviene il fondamento di tale responsabilità nel rapporto di preposizione e supremazia gerarchica che sussiste tra i soggetti considerati: l'ente ed il funzionario…Una seconda teoria, di contro, sposta l'attenzione su una responsabilità sia diretta che indiretta dell'amministrazione. Tale orientamento, si basa sul diverso fondamento normativo: trattasi di una responsabilità diretta, sancita dall'art. 28 Cost., ed una responsabilità indiretta, nei riguardi della pubblica amministrazione, ex art. 113 Cost. Autorevole dottrina, si è espressa invece a favore di una responsabilità esclusivamente diretta per l'amministrazione, pur con evidente contrasto con il dettato costituzionale sancito dall'art. 28. Infine, ultima posizione dottrinale, è quella di un idea di doppia responsabilità diretta, sia nei confronti del funzionario, sia nei confronti dell'ente pubblico».
Cfr. E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, a cura di F. Fracchia. Milano, 2016, 662 s.; La responsabilità della pubblica amministrazione, in diritto amministrativo, a cura di F. G. Scoca. Torino, 2017, 550 ss.; A. Liberati, La responsabilità civile della pubblica amministrazione, parte I, in La responsabilità della pubblica amministrazione e dei suoi dipendenti, a cura di di P. Garofoli, A. Liberati, Tomo II - Responsabilità civile, responsabilità disciplinare, responsabilità penale, Milano, 2005, 591 s.; G. Chinè, M. Fratini, A. Zoppini, Manuale di diritto civile, in i nuovi manuali superiori, diretti da Alpa-Garofoli. Roma, 2017, 18 s.
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza n. 8236 del 28 aprile 2020, sulla questione sorta circa la determinazione della giurisdizione rispetto all’oggetto della domanda proposta da una società per il risarcimento dei danni conseguente al mancato rispetto dell’affidamento, causato dai provvedimenti favorevoli e dalle rassicurazioni provenienti dall’amministrazione municipale, ha affermato che, alla stregua dei principi già in precedenza affermati dalla Suprema Corte, tale responsabilità sorge da un rapporto tra soggetti, nello specifico pubblica amministrazione ed il privato, e la responsabilità si determina dalla violazione degli obblighi derivanti da questo rapporto e che individuato nello schema della responsabilità relazionale, o da contatto sociale qualificato, da inquadrare nell’ambito della responsabilità contrattuale inteso come rapporto obbligatorio. In dottrina, v. A. Romano Tassone, Situazioni giuridiche soggettive (diritto amministrativo), in Enc. dir.,Agg. II, Milano, 1998 ricorda: «Il tema delle situazioni giuridiche soggettive è tradizionalmente affrontato dalla dottrina amministrativistica in un’unica prospettiva: quella dell’individuazione degli interessi del privato che ricevono tutela nei confronti della pubblica amministrazione e delle modalità di tale protezione».
Sul risarcimento del danno in caso di lesione da legittimo affidamento all’esercizio del potere amministrativo (giurisdizione e responsabilità), v. Cass., sez. un. civ. – ord. del 24 settembre 2020 , n. 19677; in dottrina, v. V. Caianello, Esecuzione di sentenze nei confronti della pubblica amministrazione, in Enc. dir., Agg. III, Milano, 1999, 603 s.
[7] Sul tema v. Tenore, Palamara, Marzocchi Buratti, Le cinque responsabilità del pubblico dipendente, Milano, 2013.
[8] La responsabilità penale del singolo (soggetto o individuale) è sempre personale ed è regolata, in apicibus dall'art. 27 Cost., dalle norme sottocostituzionali, quelle contemplate dal Codice penale. Questa forma di responsabilità può enuclearsi quando la violazione dei doveri d'ufficio da parte dell'impiegato riguarda la violazione dell'ordine giuridico generale e assume i caratteri e i contorni (le due “ c “) di un illecito penale. V. Corte cost., sent. 29 maggio 2020, n. 102.
Sul reato di abuso di autorità, v. Cass., sez. un., 1 ottobre 2020, n. 27326, in Riv. pen., 2020, n. 11, 975: l’abuso di autorità cui si riferisce l’art. 609-bis, comma primo, c.p., presuppone una posizione di preminenza, anche di fatto e di natura privata, che l’agente strumentalizza. Sul reato di abuso d’ufficio, v. Cass. , sez. VI , 14 aprile 2020, n. 12075 ( ud. 6 febbraio 2020 ), S. A., ivi, 1011.
[9] In dottrina, v. L. Schiavello, Responsabilità amministrativa, in Enc. dir., Agg. III, Milano, 1999, 895 s.; G. Puoti-E. Santandrea, Responsabilità fiscale degli amministratori e dei sindaci, in Enc. dir., Agg. VI, Milano, 2002, 966 s.; A. Orsi Battaglini, Sindaco, in Enc. giur. Treccani, XXVIII, Roma,1992, 1 s.; M. Di Siena, Il principio della personalità della sanzione amministrativa introdotto dal D. Lgs n. 472 del 18 dicembre 1997 e l’istituto della delega di funzioni, in Il fisco, 1998, 1206, s.; nonché S. Civitarese Matteucci, Accordi di programma (diritto amministrativo), in Enc. dir., Agg. III, Milano, 1999, 9 s.
C. Sacchetto, Accordi internazionali materia tributaria, in Enc. giur. Treccani, Agg. XIV, Roma, 2006, 1 s; P. Russo, Cessazione della materia del contendere, Enc. giur. Treccani, Agg. V, Roma, 2000, 1 s.; F. Gallo, Discrezionalità (diritto tributario), in Enc. dir., Agg. III, Milano, 1999, 536; P. M. Tabellini, Elusione fiscale, in Enc. dir., Agg. III, Milano, 1999, 545 s.; F. Tesauro, Prova (diritto tributario), ivi, 881.
Altresì, v., per vari spunti, G. Severini, Sanzioni amministrative (processo civile), in Enc. dir., Agg. VI, Milano, 2002, 1005 s. In giurisprudenza, da ultimo, v. Cass., sent. sez. IV, 26 ottobre 2020, n. 29584, in Il Sole 24 Ore – Norme & Tributi, 19 novembre 2020: per la Cassazione è sufficiente anche una trasgressione isolata per affermare la responsabilità amministrativa (di F. Ventimiglia e L.Acutis).
Sui reati finanziari in genere, da ultimo, v. Cass. sez. III, 6 ottobre 2020, n. 27603, in Riv. pen., 2020, n. 11, 985 (una sentenza senza editi precedenti specifici). In tema di reati tributari, v. Cass., sez. III, 18 novembre 2020, n. 32409, in Il Sole 24 Ore - Norme & Tributi, 18 novembre 2020.
[10] Per la responsabilità disciplinare, v. art. 55, co.3 seg., d.lgs.30 marzo 2001 n.165. In dottrina, v. D. Bartolotti, Sanzioni disciplinari, III, Impiego pubblico, in Enc. giur. Treccani, XXVIII, Roma,1992, 1 s.; G. Nizza-R. Dodaro, Rapporti tra procedimento disciplinare e nuovo processo penale, in Riv. amm., 1990, 1553 s.
[11] Per la responsabilità dirigenziale, v. art. 21, d.lgs. 30 marzo 2001, n.165. In dottrina, ad esempio, v. G. Pastori-M. Sgroi, Dirigenti pubblici, in Enc. dir., Agg. V, Milano, 2001, 356, in via descrittiva: «Secondo l’ordinamento vigente l’espressione “dirigenti pubblici“ (o dirigenza pubblica) individua il personale delle pubbliche amministrazioni di più elevata posizione, investito di proprie attribuzioni in ordine all’organizzazione ed all’esercizio di proprie attribuzioni in ordine all’organizzazione ed all’esercizio delle attività amministrative e retto da una apposita disciplina del rapporto di lavoro, pur nell’ambito di quella valevole per la generalità dei pubblici dipendenti». Cfr. P. Chirulli, Dirigenza pubblica (nuova riforma della), in Enc. giur. Treccani, Agg. XI, Roma,2003, 1 s.
Altresì, v. F. G. Scoca, Attività amministrativa, in Enc. dir., Agg. VI, Milano,2002, 76, con riferimento al richiamo della dirigenza pubblica: «Con la legge sul procedimento amministrativo (l. 7 agosto 1990, n. 241 e con le leggi successive di riforma, l’attività dell’amministrazione pubblica è diventata essa medesima, oltre al provvedimento, oggetto di una ormai cospicua disciplina positiva…: si pensi al cosiddetto controllo di gestione e di efficienza, al cosiddetto contro strategico, alla responsabilità dirigenziale e alla responsabilità dell’amministrazione verso terzi». Altresì, v. F. Satta, Giustizia amministrativa, ivi, 408; R. Laschena, Violazione di legge (dir. amm.), in Enc. giur. Treccani, Agg. V, Roma, 2000, 1 s.; G. Marongiu, Funzione II) Funzione amministrativa, in Enc. giur. Treccani, XIV, Roma, 1999, 1 s.
Cfr. G. Sciullo, Direttiva (disciplina amministrativa), in Dig. Disc. Pubbl., V, Torino1990, 98; C. Colapietro, Dirigenti pubblici, ivi, 119; V. Angiolini, Direzione amministrativa, ivi, 109; E. Casetta, Diritto amministrativo, ivi, 200
[12] Sull’interesse legittimo, v. P. Virga, Diritto amministrativo. Atti e ricorsi, 2, Milano, 1995, 181, così definito: «come la pretesa alla legittimità dell’atto amministrativo, che viene riconosciuta a quel soggetto, che si trovi rispetto all’esercizio di un potere discrezionale dell’amministrazione in una particolare situazione legittimante»; pure G. CorsoG. Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2013, 346, sulla «tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi contro gli atti della pubblica amministrazione». In giurisprudenza, su entrambi, v. Con. St., sent. n. 1321 del 2019; Cons. St., Adunanza plenaria, sent. 20 febbraio 2020, n. 6, Pres.: Patroni Griffi – Est.: Veltri.
[13] In dottrina, v., anche per i diversi spunti e l’apparato bibliografico, D. Pulitanò, Responsabilità amministrativa per i reati delle persone giuridiche in Enc. dir., Agg. VI, Milano, 2002, 954: «Un sistema di responsabilità “amministrativa“ conseguente a reato, in capo ad enti collettivi, è stato introdotto nell’ordinamento italiano…dal d. lg. 8 settembre 2001, n. 231, attuativo delle legge delega 29 settembre 2000, n. 300. Occasione e stimolo per questa svolta - che segna l’abbandono del tradizionale principio societas delinquere non potest - l’attuazione (con la l. n. 300 cit) di convenzioni internazionali in materia di corruzione ed altro…davvero responsabilità amministrativa, o, nella sostanza, responsabilità penale?...Il problema…sorge dentro il terreno penalistico: la questione concerne una responsabilità direttamente raccordata al presupposto penalistico della commissione di reati». Cf. M. Ronco, Responsabilità delle persone giuridiche, I Diritto penale ), in Enc. giur. Treccani, Agg. XI, Roma,2003, 1 s. e, per la lex fori, G. Garuti Responsabilità delle persone giuridiche, II, Profili processuali, ivi, 1 s.
In tema, v. E. Musco, Le imprese a scuola di responsabilità tra pene pecuniarie e misure interdittive, in Dir. giust., 2001, n. 23, 8 s.; C. E. Paliero, Il d. lg. 8 giugno 2001, n. 231: da ora in poi, societas delinquere (et puniri) potest, in Il corr. giurid., 2001, n. 7, 845 s.; D. Vero, Struttura e natura giuridica dell’illecito di ente collettivo dipendente da reato, in Riv. it. dir. proc. pen., 2001, 1126 s.; nonché F. Giunta-D. Guidi, Reati societari, in Enc. giur. Treccani, Agg. XIV, Roma, 2006,1 s.
A parte, v. L. Pistorelli, Reati tributari, ), in Enc. giur. Treccani, Agg. XI, Roma, 2003, 1 s.
[14] Una particolare posizione, in seno alla categoria dei dipendenti pubblici, è occupata dai magistrati ratione personarum, a causa dell'indipendenza che deve essere loro assicurata (v. artt. 101 comma 2, 104, 107 comma 3 Cost.). V. L. 13 aprile 1988, n. 117 (legge Vassalli; L. 27 febbraio 2015, n. 18, in vigore dal 19 marzo 2015.
Sulla responsabilità professionale del personale sanitario, « Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie (cd. legge "Gelli-Bianco") », v. L. 8 marzo 2017, n. 24.
V. il dispositivo dell'art. 6 Responsabilità professionale del personale sanitario (L. 8 marzo 2017, n. 24), Responsabilità penale dell'esercente la professione sanitaria: 1. Dopo l'articolo 590 quinquies del codice penale è inserito il seguente: «Art. 590 sexies (Responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario). - Se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 sono commessi nell'esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal secondo comma. Qualora l'evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto».
Il legislatore intervenne nel 2012, con il decreto-legge 158/2012 (c.d. decreto Balduzzi), convertito, con modificazioni, dalla legge n. 189/2012. Incerto il confine tra colpa grave e colpa lieve, in quanto lo stesso decreto Balduzzi non lo individuava. Un orientamento giurisprudenziale (Cass. sent. n. 22405/2015) aveva stabilito che, per distinguere i due gradi di colpa, bisognasse guardare al divario che sussisteva tra gli standards previsti nelle linee guida e l’effettiva attività del medico. La divergenza tra la condotta effettivamente tenuta e quella che era da attendersi si sarebbe potuta quantificare avendo come riferimento diversi parametri, quali le specifiche condizioni del soggetto agente ed il suo grado di specializzazione, la possibile previsione dell’evento o le difficoltà tecniche dell’intervento. Un altro orientamento (Cass. sent. n. 11804/2014) aveva sostenuto che potesse parlarsi di colpa grave solo qualora la situazione di fatto fosse talmente chiara da suggerire l’abbandono delle prassi accreditate e non residuasse alcun dubbio plausibile sulla necessità di un intervento difforme e personalizzato rispetto alla peculiare condizione del paziente; nell’operare il discrimine tra colpa lieve e grave occorreva pertanto svolgere un giudizio basato sulle peculiarità del caso concreto.
Dopo (appena) quattro anni, con l’entrata in vigore della legge 24/2017 (c.d. Legge Gelli-Bianco), la disciplina del decreto Balduzzi è stata riformata, in quanto, con il comma 2 dell’art. 6, viene espressamente abrogato il comma 1 dell’art. 3 del citato decreto-legge.
L’art. 43 Codice penale detta i caratteri del delitto colposo: si ha colpa quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza, imprudenza o imperizia (c.d. colpa generica) ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline (c.d. colpa specifica).
Si consideri che il nuovo art. 590 sexies prevede espressamente solo l’esclusione della punibilità del professionista: ciò si traduce, in via interpretativa, nel seno che gli elementi dell’antigiuridicità e della colpevolezza permangono e che, per l’effetto, rimangono invariate le caratteristiche del « danno ingiusto » in base all’ art. 2043 Codice civile e sarà quindi ancora possibile richiedere il risarcimento dei danni nella sede ad hoc, quella, propria, civile.
V. Cass. sent. Tarabori n. 28187/2017 [sul diritto alla salute, tutelato dall’art. 32 Cost. e su cui v. C. M. D’arrigo, Salute (diritto alla), in Enc. dir., Agg. V, Milano, 2001, 1010: « La tutela della salute individuale trova migliore sorte nelle norme del codice penale…Formalmente, la svolta è segnata dall’art. 32 cost., con la quale la salute assurge a “fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività»]; contra Cass. sent. Cavazza n. 50078/2017.
In dottrina, v. S. Pugliatti, Alterum non laedere, in Enc. dir., II, Milano,1958, 102-103: «Se si ha riferimento alla lesione più grave, nel campo del diritto privato, cioè a quella legata all’evento dannoso, si deduce dalla norma positiva (art. 2043 c. c.) che essa acquista rilevanza in quanto sia ingiusta. È, infatti, risarcibile “il danno ingiusto“, vale a dire “ingiustamente prodotto“, sì che la qualifica si sposta dall’effetto (danno) alla causa (fatto)». Cfr., specialmente, E. Casetta, L’illecito degli enti pubblici, Torino, 1953, 21: «l’ingiustizia non è propria né della condotta, né del danno, ma si riverbera su entrambi, ossia sul fatto in tutti i suoi elementi materiali».
[15] G. Fiandaca-E. Musco, Diritto penale, Bologna, 2019, 679.
[16] «Si pensi al caso di un dipendente che accetti tangenti per aggiudicare una gara ad una ditta “amica”: tale comportamento configura un reato (corruzione, art.319 c.p.), un illecito civile verso le imprese partecipanti non vincitrici danneggiate (art.2043 c.c.), un illecito amministrativo-contabile (danno erariale da tangente e danno all’immagine della p.a.), un illecito disciplinare (art.23, co.3, lett.m e art.25, co.5, lett.a del c.c.n.l. Ministeri 1994-1998 come mod.to dagli art.11 e 13 del c.c.n.l. 1998-2001). Si pensi ancora al dipendente che dopo aver timbrato il badge di ingresso, si allontana dall’ufficio per ore per motivi personali: oltre ai risvolti penali (truffa ai danni dello Stato) e disciplinari, si configura anche un illecito amministrativo-contabile (danno da erogazione di retribuzione da parte della p.a. senza fruire di controprestazione)» (V. Tenore, La responsabilità civile, amministrativo-contabile e penale dei pubblici dipendenti, in Il Manuale del pubblico impiego privatizzato, ed EPC, 2015).
[17] V. Corte cost. 31 luglio 2020, n. 191; Cass., sez. III, sent. 15 gennaio 2020, n.1429; Cass., sez.III; 12 novembre 2019, n. 10916.
Sulla rilevanza, per il reato, dell’elemento soggettivo, v. Cass., sez. IV, 7 aprile 2020, n. 11527 (ud. 19 dicembre 2019), T. A. (c.p., art. 494; c.p., art. 61) [RV278674], in Riv. pen., 2020, n. 11, 1023. Proprio da ultimo, v. Cass.,sez. un., 18 novembre 2020, n. 32422, in materia di bancarotta semplice, in Il Sole 24 Ore- Norme & Tributi, 28 novembre 2020: non scatta la responsabilità penale per il solo fatto di aver ritardato la richiesta di fallimento. Il ritardo non integra di per sé la colpa.
[18] La responsabilità civile - suole ripartirsi “sotto le tre specie“, notoriamente: responsabilità precontrattuale, contrattuale ed extracontratuale - innesca il dovere risarcitorio: di tenere indenne il soggetto danneggiato, per la lesione “inflitta“ (cioè per il danno prodotto, lesivo della sfera giuridica e patrimoniale aliena).
In ordine alla responsabilità contrattuale della P.A. v. D’Arpe, La responsabilità contrattuale della p.a., in Viola, I danni cagionati dallo Stato, dalla pubblica amministrazione e dal fisco, Halley, 2008, 329; F. Fracchia, Osservazioni in tema di responsabilità del dipendente pubblico e attività contrattuale (nota a Cass., sez. II, 6 febbraio 1999 n. 1045), in Foro it., 1999, I, 1194; G. Morbidelli, Della responsabilità contrattuale (e di quella “ provvedimentale ”) dei dirigenti, in Dir.amm., 1999, f.2, 199 s.; nonché A. Torrente, P. Schlesinger, Manuale di diritto privato, a cura di ., di F. Anelli, C. Granelli. Milano, 2017, 916 ss. Le Sezioni Unite, con sentenza del 28 aprile 2020, n. 8236, in Giustamm, Anno XVII, Novembre 2020 affermano la giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda risarcitoria per il danno derivante da lesione dell’affidamento nella correttezza dell’azione amministrativa, affermando che la responsabilità della P.A. ha in tal caso natura contrattuale da contatto sociale qualificato.
Per la culpa in contrahendo, v. Chiesi-Merola, La responsabilità precontrattuale, Milano, 2012, 1429 ss.; v. Chieppa-Giovagnoli, Manuale di diritto amministrativo, 2011, 720; D’Arpe, La responsabilità contrattuale della p.a., in Viola, I danni cagionati dallo Stato, dalla pubblica amministrazione e dal fisco, Halley, 2008, 329; M. Corradino, Il diritto amministrativo alla luce della recente giurisprudenza, Padova, 2007, 795; M. Bianca, Diritto civile, 3 Il contratto, Milano, 2000, 155 s.; sulla responsabilità precontrattuale della p.a., ipotizzabile anche a fronte dell’art.4, L.A.C., dovendo il giudice sindacare il comportamento dell’amministrazione che agisca iure privatorum come corretto contraente e non già come corretto amministratore (v. Cass., 17 novembre 1978 n.5323, in Giust.civ., 1979, I, 32; Id., sez. un., 4 agosto 1995 n.8541, in Giust. civ. Mass., 1995, 1479), v. Giurdanella, Matta, La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in www.giustamm.it, n.12, 2005.
In giurisprudenza, vedasi Cass., 20 marzo 2012 n.4382, in Ced Cassazione e Id., sez. III, 10 giugno 2005, n. 12313, in Giust. civ. Mass., 2005, f. 6; Cass. civ., sez. I, sent. 12 luglio 2016, n. 14188; da ultimo, v. Cass., civ., sez. III, Ordinanza 21 gennaio 2020, n. 1167.
